CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de segunda instancia n.° 41.331 María Helena Arango Calderón Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 95. Bogotá, D. C., treinta y uno de marzo de dos mil nueve. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado de la señora María Helena Arango Calderón contra la sentencia de tutela proferida el 6 de febrero del año en curso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que negó el amparo de los derechos al debido proceso, al mínimo vital y a vida digna.

ANTECEDENTES 1. Mediante apoderado, la señora María Helena Arango Calderón presentó acción de tutela ante el Tribunal Superior de Popayán solicitando la protección de sus derechos al debido proceso, al mínimo vital y a una vida digna, que considera vulnerados por la omisión de la Fiscalía 5ª Especializada de esa ciudad. 1.1. En la demanda se informa que con ocasión de una diligencia de allanamiento y registro llevada a cabo el 25 de junio de 2008 en la calle 10 n.° 8-41 de Chinchiná, Caldas, miembros del DAS procedieron a la incautación, entre otros bienes, de $40.000.000 y que sin motivo alguno se procedió a la suspensión del poder dispositivo, sin que hasta el momento de la presentación de la demanda la actora haya sido vinculada o aparezca como autora o partícipe de acción delictiva alguna. 1.2.

En el libelo también se especifica que no ha habido solicitud de comiso de dinero ni de medida cautelar alguna que legalice la retención del dinero. Una vez fue incautado el dinero, se realizó control posterior de la diligencia de allanamiento y registro, sin que mediara el trámite consagrado en el artículo 84 del Código de Procedimiento Penal. 1.3.

Ante eso, se solicitó ante el Juez de Control de Garantías la devolución del dinero, para de esa forma agotar los mecanismos judiciales idóneos para solucionar la situación irregular, sin que ese objetivo se lograra, porque el juez 4º con esa función manifestó su incompetencia para esa clase de actividades judiciales. 1.4. Con esa situación la actora se ha visto afectada, porque no se le ha observado el debido proceso y porque el dinero es fruto de su trabajo serio y honesto como prestamista en pequeñas cantidades en la población donde reside y resultado de su actividad comercial en ropa y zapatos, afectándose sus derechos al trabajo, a una vida digna y al mínimo vital, porque todos los bienes de su familia están embargados y las cuentas bancarias congeladas por la investigación penal adelantada en contra de su hijo y de su esposo, por lo que actualmente depende de los intereses que obtiene con el préstamos del mencionado dinero. 2.

El 27 de enero de 2009 el magistrado sustanciador avocó conocimiento de la acción constitucional y dispuso vincular como parte a la Fiscalía 5ª Especializada de Popayán, entidad a la que se le dio traslado de la demanda. 3. La fiscal del caso descorrió el referido traslado y manifestó: 3.1. Que esa oficina, bajo la radicación 1900160007032000800074, investiga hechos que configuran los delitos de terrorismo, concierto para delinquir con fines terroristas y daño en obras del estado, perpetrados en 2007 y 2008 en Cauca, Valle y Tolima. 3.2.

Que entre los diferentes elementos incautados, está la suma de $35.000.000, en diligencia llevada a cabo en la fecha y lugar ya mencionados, la cual fue autorizada previamente por un juez de control de garantías y legalizada dentro del término legal tanto por procedimiento como por elementos incautados. 3.3. Que el abogado Daniel Gerardo López Narváez solicitó ante el juez de control de garantías, el 12 de diciembre de 2008, la entrega del dinero incautado por la fiscalía, petición denegada. 3.4.

Que ante la mencionada fiscalía no se ha formulado solicitud alguna de entrega del dinero, de conformidad con el artículo 88 de la ley 906. 3.5. Que no se ha establecido que el circulante sea de la señora María Helena Arango, quien al momento de la diligencia de allanamiento y registro dejó constancia escrita acerca que tal dinero era “ para manejar las tractomulas de transmontajes e intereses de algunos préstamos… ” 3.6.

Que como el dinero es propiedad de Transmontajes, empresa intervenida con suspensión del poder dispositivo de los bienes que se encuentren a su nombre, “ por ser los socios aquellos que se encuentran vinculados a esta investigación como son FERNANDO HINCAPIE esposa (sic) de la peticionaria y MAURICIO HINCAPIE hijo de la peticionaria, sigue el mismo camino de la empresa como es la intervención jurídica de sus bienes y en el caso de este dinero de su INCAUTACIÓN MATERIAL ”.

Además, no está probado que sea producto de préstamos para que se puedas hablar de tercero de buena fe ni ha habido solicitud de entrega del dinero ante la fiscalía, como lo señala el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal. 4. En la sentencia impugnada el tribunal a quo negó el amparo solicitado, porque encontró, de una parte, que la acción de tutela se ejerció como mecanismo adicional a lo decidido por el Juez 4º Penal Municipal de Popayán con funciones de Control de Garantías el 12 de diciembre de 2008, lo que supondría la injerencia del juez constitucional en controversias definidas dentro de la respectiva actuación. Además, porque si el apoderado de la actora no estaba de acuerdo con tal decisión sobre la devolución del dinero, pudo interponer los recursos de ley mas no lo hizo. 5.

En el escrito impugnatorio se señala que la razón para no apelar la decisión del juez de garantías consistió en que tenía toda la razón “ porque los enunciados de su fallo se enmarcaban dentro de los lineamientos trazados por el tribunal superior en fallo que se anexó a la acción interpuesta ”, luego no tiene ningún objeto apelar una decisión cuando el juez tiene la razón. En la referida determinación, el Juez 4º de Control de Garantías explicó los alcances de su competencia y “ los factores que tornaban en viable en ese tipo de eventos el acudir al juez constitucional para que entrara a proteger los derechos fundamentales que se habían vulnerado hasta ese momento ”, por el incumplimiento de la fiscalía de los términos y las acciones contempladas en la normatividad y concretamente en los artículos 84 y 88 de la Ley 906.

No se puede pretender que la señora María Helena Arango actúe dentro del proceso penal si no ha sido vinculada; sólo tiene el carácter de tercero de buena fe, condición en la que reclama lo que le pertenece. La fiscalía retuvo sin sustento jurídico el dinero; transcurrieron seis meses desde la incautación y no lo ha devuelto ni ha solicitud su comiso ni ha sido objeto de embargo o medida cautelar alguna; está en poder de esa entidad sin que nada procesalmente impida la devolución del bien.

En el audio de la audiencia preliminar, que se anexó, se aprecia que en ningún momento la fiscalía hizo el trámite a que se refiere el artículo 84 del Código de Procedimiento Penal respecto de los bienes incautados, por lo que se debe imprimir tal procedimiento u decretarse la devolución. La calidad de tercero de buena fe que ostenta la actora se demuestra con las declaraciones extra juicio aportadas con la demanda de tutela; si así no lo consideraba la fiscalía, entonces ¿por qué no solicitó medida cautelar o el comiso de los bienes? La fiscalía olvida que la incautación material es exclusiva para los bienes que tienen fines de comiso, no es una medida eterna y para que se haga efectiva requiere de una medida que suspenda el poder dispositivo, la cual brilla por su ausencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En orden a resolver la impugnación, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo además los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

También ha sentenciado que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de protección a los derechos fundamentales se formula respecto de una actuación o decisión judicial, procederá cuando constituya una vía de hecho que la haga arbitraria, irrazonable y distante del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere la accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que dentro de dicho proceso penal en su condición de supuesto tercero de buena fe y en orden a reclamar la devolución de un dinero incautado en diligencia de allanamiento y registro, hizo uso de un medio idóneo de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas, esto es, el de formular tal pedimento ante un juez con función de control de garantías, petición que elevó por conducto de apoderado.

Ahora, sucede que en la respectiva audiencia preliminar, llevada a cabo el 12 de diciembre de 2008 ante el Juez 4º Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Popayán, el citado apoderado no interpuso recurso alguno una vez aquél funcionario decidió no acceder a la devolución deprecada. En esas condiciones, es del caso afirmar que la tutela no puede prosperar, porque es claro que no obstante la oportunidad que ofrecía el ordenamiento jurídico para impugnar esa decisión, de modo voluntario se renunció al derecho de hacerlo, circunstancia que desvela la improcedencia del amparo, pues “Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos: ‘Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal’ Vistas así las cosas, en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición ‘otros medios de defensa judicial’ que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela.” De otra parte, como quiera que en la impugnación se asevera que el dinero que se reclama está en poder de la fiscalía sin que obre ninguna medida cautelar y sin que se haya dado cumplimiento a lo señalado en el artículo 84 de la Ley 906, cabe resaltar que en el audio de la audiencia preliminar llevada a cabo el 26 de julio de 2008, cuyo objeto fue la legalización del procedimiento cumplido con ocasión de los diferentes allanamientos y registros realizados el día 25 de julio del mismo año, se escucha perfectamente, de un lado, que la fiscal hizo alusión en repetidas ocasiones al dinero incautado (récords 21:35, 27:00, 29:00), y a las razones por las cuales fue aprehendido el circulante y, de otro, el momento en que el juez no sólo imparte legalidad a la actividad desarrollada en tales allanamientos (récord 47:22) sino que además también a la incautación de todos los elementos (récord 48:30).

Es evidente, entonces, que así no se haya mencionado de modo explícito el artículo 84 de la Ley 906, dentro del término que allí se señala, es decir, el de 36 horas siguientes a la incautación, se surtió en la misma diligencia a la que se acaba de hacer referencia la revisión de legalidad sobre lo actuado en torno a ese tema, motivo por el cual aparece de esa manera impuesta una medida cautelar material sobre el referido bien, que puede ser susceptible de comiso, con arreglo al artículo 83 ibídem.

De otra parte, la suficiencia o insuficiencia de los elementos aportados con la demanda de tutela, declaraciones extrajuicio, para demostrar la propiedad en cabeza de la actora del dinero incautado y la licitud de su procedencia, no corresponde ser evaluada en sede de tutela, sino ante la autoridad que lo tiene bajo su custodia, pues como al fin y al cabo lo acredita la fiscal, ante su oficina no se ha impetrado solicitud alguna para la devolución como para que se vea precisada a seguir el procedimiento de que habla el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal.

Según viene de decirse, se insiste, esa declaración sólo corresponde hacerla a los servidores públicos competentes, quienes valorarán la situación conforme se los permite el ejercicio autónomo e independiente de las funciones que les señalan la Constitución y la ley; mas no el juez de tutela quien no puede desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones.

Ahora bien, aparte de los pronunciamientos que llegaren a emitirse en el proceso penal, la accionante puede interponer los recursos ordinarios en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias. Insiste la Sala en la improcedencia de la acción en este asunto, porque la tutela se expone no como mecanismo excepcional o residual, sino alterno y preferente a los ordinarios que para los mismos fines protectores establece el Legislador.

El demandante no señala, mucho menos demuestra, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidencia que de negársele el amparo reclamado recibirá su prohijada un perjuicio irremediable; circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto. De esa manera, se descubre que la pretensión de María Helena Arango Calderón apunta a la revisión del proceso por parte del juez de tutela, para que decida en forma favorable a sus intereses, finalidad que no puede ser satisfecha porque la tutela no faculta para desplazar las funciones que bajo las pautas del debido proceso han desarrollado los servidores competentes, conforme a la autonomía e independencia que en el cumplimiento de su cargo les asegura la propia Constitución. Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de febrero de 2009 por medio de la cual el Tribunal Superior de Popayán negó el amparo solicitado por la señor María Helena Arango Calderón.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta decisión, envíese lo actuado a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Según se desprende de las diligencias, los hechos consisten en la voladura de diferentes torres de transmisión de energía, presuntamente ordenada por socios de la empresa Electroservicios para con posterioridad hacerse a los contratos de reparación de la red otorgados por la empresa ISA S. A. � Cfr. T-520, Septiembre 16 de 1992, Sala Tercera de Revisión. � Sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992