CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 41.325 GILDARDO RESTREPO ORTEGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 95 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del señor Gildardo Restrepo Ortega contra el fallo del 23 de enero de 2009, mediante el cual el Tribunal Superior de Buga le negó la tutela de sus derechos al debido proceso, de contradicción, a la investigación integral y a la defensa, reclamada contra el Juzgado 2° Penal del Circuito y la Fiscalía 11 Seccional de esa ciudad.

A la acción fueron vinculados los padres de la víctima dentro del proceso penal base de la queja y quien cumplió como defensora.

ANTECEDENTES 1. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: (I) El actor se vio involucrado en una riña, acaecida el 26 de noviembre de 2000, en medio de la cual fueron causadas lesiones a una persona que falleció. (II) En la denuncia que fue formulada se consignaron los nombres de los padres del actor y su dirección (vereda Lulos, Ginebra), aspectos que fueron ratificados por varios testigos, no obstante lo cual, no se libró orden de trabajo tendiente a ubicarlo en esa región, como tampoco a la Inspección de Policía del lugar con el mismo fin.

(III) El demandante fue vinculado en ausencia y la inicial defensora de oficio no pidió pruebas, ni que se expidiera orden de trabajo para localizarlo, no alegó de conclusión, no apeló la acusación, que le fue notificada personalmente, y fue pasiva en el curso del juicio, presentando un lánguido alegado en la audiencia. Apeló la sentencia, pero no sustentó el recurso.

Anexa copias de varios documentos y solicita se declare la nulidad desde la apertura de instrucción. 2. Los accionados respondieron así: (I) El Juez 2° Penal del Circuito hizo un recuento de la actuación procesal y concluyó que no hubo lesión alguna a los derechos del actor. (II) La abogada Rossy González Bustamante, defensora de oficio del actor, afirma que en el expediente se agotaron los mecanismos para ubicar al último, por lo que resultaba inoficioso que ella insistiera en lo mismo.

Agrega que personalmente estuvo por la región de los hechos, intentando ubicar al acusado y a testigos, con resultados negativos, de donde era imposible que, sin poder contactar al procesado, “se inventara pruebas”. Y no sustentó la apelación, porque verificó que no existían argumentos probatorios para desvirtuar la sentencia. 3. El Tribunal negó la protección porque la revisión del expediente demuestra que sí se realizaron gestiones para ubicar al procesado y que desde el momento de la comisión del delito huyó. Sobre la gestión de la defensora, las críticas no dejan de ser una postura personal del actual apoderado, resultando de recibo las explicaciones de aquella. 4.

El apoderado del demandante impugnó la determinación. Reiteró las palabras de la queja inicial. Afirmó que no es cierta la explicación sobre la búsqueda del sindicado, porque en el expediente no obra prueba de ello. La defensora tampoco afirma la verdad, pues no realizó las gestiones que señala. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1.

El instituto del artículo 86 de la Constitución Política fue previsto para la protección urgente de los derechos fundamentales de los asociados, en el entendido de que en la actualidad están siendo vulnerados por la autoridad (o los particulares en casos específicos), o que existe una probabilidad cierta, concreta, de que habrán de serlo en el futuro inmediato, cercano. Esa característica de la acción comporta, de necesidad, que la persona que se siente agredida en sus garantías acuda de manera igualmente pronta, inmediata, cercana al hecho lesivo, a reclamar la intervención del juez constitucional para que se corrija la irregularidad y le sea restablecido el goce de sus potestades.

De tal manera que cuando el ciudadano deja pasar el tiempo y no pide la intervención del juez de la tutela, la conclusión obvia es que no se siente agredido, que no hubo lesión a sus derechos, pues el paso del tiempo no le ha generado la necesidad de pedir protección. Esa es la situación del caso puesto en consideración de la Corte. En efecto, la sentencia del Juzgado 2° Penal del Circuito de Buga, que constituiría el último acto lesivo, fue emitida el 30 de agosto de 2002.

Desde esa fecha, hasta la presentación de la demanda de amparo, 26 de noviembre de 2008, han transcurrido más de 6 años, circunstancia objetiva que aleja la pretensión de criterio alguno de razonabilidad, en cuanto a su presentación oportuna se refiere. 2. La acción de tutela fue establecida por el constituyente con un carácter supletorio y residual, en el entendido de que su admisibilidad queda supeditada a la inexistencia, en el ordenamiento jurídico normal, de medios idóneos para postular y lograr la corrección de las irregularidades cometidas al interior de los juicios ordinarios.

Con ese alcance, cuando quiera que la legislación común prevea las formas para adelantar los juicios y los instrumentos a través de los cuales las partes pueden controvertir las decisiones judiciales, deben estarse a estos. En efecto, cuando se trata de procesos judiciales en curso, el juez constitucional queda inhabilitado para intervenir, en cuanto las reglas propias de un proceso como es debido, establecidas por el legislador de los juicios ordinarios, confieren a las partes una serie de mecanismos para que señalen las irregularidades cometidas y logren su corrección. Tratándose de procesos judiciales en pleno desarrollo, la intervención del juez del amparo está prohibida, máxime si con ella lo único que se pretende es que se surta el debate probatorio que precisamente es la razón de ser del juicio normal. 3.

En el evento estudiado, el demandante contaba con los recursos de apelación y casación, instancias propicias para postular las faltas al debido proceso y al derecho a la defensa. La existencia de esos medios de defensa comunes inhabilita la injerencia del juez constitucional, con independencia de que quien se dice afectado en sus garantías hubiese o no acudido a esas vías normales de protección, pues la tutela no puede servir para que se suplan las propias falencias. 4.

Por regla general, la acción constitucional no procede contra las decisiones que, en el trámite de los asuntos sometidos a su juzgamiento, profieren los jueces. Lo anterior porque los jueces de los procesos comunes tienen el mismo origen constitucional de los que tramitan y resuelven el amparo, de donde surge que, finalmente, unos y otros son los mismos, y como los dos están obligados a acatar la Carta Política y la ley, igualmente son garantes de los derechos fundamentales.

No concuerda con la lógica que cuando el juez resuelve un asunto “ordinario” lesione esas potestades, pero deje de hacerlo cuando ejerce como “juez de tutela”, entre otras cosas, porque en la primera situación cuenta con herramientas y lapsos prudenciales para decantar la valoración de la prueba y de la ley, lo que no sucede cuando cumple como juez protector, en donde dispone de tiempos muy reducidos. 5.

La jurisprudencia constitucional ha admitido como única excepción para que el juez del amparo tenga injerencia en los procedimientos y fallos de los comunes, cuando se estructuren las inicialmente denominadas “vías de hecho”, acepción superada por el concepto de “defectos de procedibilidad”, que, en esencia, consisten en que la sentencia judicial solamente tiene apariencia de tal formalmente, porque es consecuencia, no de la valoración razonada de la prueba y de la ley, sino del capricho, de la arbitrariedad, del subjetivismo del funcionario. 6.

El caso puesto en consideración de la Sala no se enmarca dentro de esas hipótesis, lo que inhabilita la intervención del juez constitucional. En efecto, los reparos puestos de presente por el actual apoderado del actor en contra de quien lo precedió en la defensa y de los servidores que adelantaron la actuación judicial no concuerdan con la verdad procesal.

El Tribunal inspeccionó el proceso penal motivo de denuncia y verificó que “la gestión realizada por la Fiscalía directamente y a través de comisionado con la que buscó enterar directamente al implicado de la necesidad –también derecho- de comparecer al proceso penal en su contra, con resultados negativos (fls. 10, 11, 12, 22). Tal imposibilidad para poder localizar y llevar al proceso penal al sindicado, se advierte desde el mismo informe de policía sobre el homicidio atribuido a Restrepo Ortega, cuando consigna ‘que la ciudadanía manifestó que el agresor huyó hacia la montaña, efectuándose la persecución por parte del personal policial, siendo imposible su captura, ya que como los hechos ocurrieron en horas de la noche, esta le facilitó su huida al entrarse en las montañas’ (fls. 1-8) Ahora, la siguiente gestión y esfuerzo consiguiente de las autoridades investigativas para localizar y llevar al proceso al sindicado, se concretó en la expedición de orden de captura en su contra (fls. 28 y ss.) y en la comunicación librada al Comandante de la Estación de Policía del Corregimiento Costa Rica, para que informara al mencionado GILDARDO RESTREPO ORTEGA de la iniciación de la investigación penal (fl. 32)”.

La reseña, con cita de los folios del expediente penal, demuestra que sí hubo gestiones claras, precisas, en el sitio de los hechos, para ubicar al procesado y enterarlo de la existencia de la investigación y para hacerlo comparecer al mismo, a efectos de vincularlo, para que ejerciera sus derechos. También existen informes claros y expresos respecto de que el acusado, cometido el delito, se fugó. Es claro, entonces, que sí hubo gestiones concretas para ubicar al sindicado, a lo que se debe adicionar que éste conocía la existencia de la investigación, pues de la demanda surge que participó en los hechos, supo las consecuencias del mismo e infirió que ello generaba un proceso penal, tanto es así, que huyó, con el propósito evidente de eludir la acción de la justicia. Por esta vía, entonces, se colige que conocía el trámite y pudo acceder al mismo para ejercer la defensa material.

Si el señor apoderado no cree las palabras del Tribunal, que corresponden a la inspección que realizó al expediente, tanto que señala los folios que dan cuenta de sus fundamentos, está en libertad de ejercer las acciones judiciales y/o disciplinarias que considere pertinentes, porque, de asistirle razón, se concluiría que el A quo faltó a la verdad.

Pero hasta tanto no se demuestre lo contrario, se tiene que en una providencia judicial (documento público no tachado de falso) se ha verificado que las razones de la queja son infundadas. La misma recomendación cabe hacerle respecto de los señalamientos que hace a su colega en la defensa, pues la Sala no encuentra motivo para no creer en sus explicaciones, como tampoco las ofrece el recurrente, que para afirmar que la profesional miente se apoya en simples especulaciones sin soporte probatorio alguno. Pero, igual, queda en libertad de ejercer las acciones respectivas por las supuestas faltas a la ética profesional de su antecesora.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 15. � Folio 10 vuelto. � Folios 81 y 82. PAGE 1