CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 41308 A/: LUIS FERNANDO SUSSMANN PEÑA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 41308 A/: LUIS FERNANDO SUSSMANN PEÑA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 113 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el actor LUIS FERNANDO SUSSMANN PEÑA, contra el fallo proferido el 18 de febrero de 2009 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la acción de amparo interpuesta en contra de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES 1. El accionante LUIS FERNANDO SUSSMAN PEÑA aduce en su escrito de tutela que el 1º de septiembre de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, afiliándose a la Sociedad Administradora de fondos de Pensiones CITI COLFONDOS. 2. Con base en ello fue liquidado provisionalmente el bono pensional a favor del actor mediante resolución 1823 del 12 de diciembre de 2003, para el cual se tomó como fecha de corte la aducida por el actor y que fuera informada por la Sociedad administradora de Pensiones CITI COLFONDOS. 3.

En el mes de septiembre de 2008 LUIS FERNANDO SUSSMAN PEÑA, autorizó a CITI COLFONDOS para realizar la negociación del bono pensional del tipo A, modalidad 2, conforme con la resolución del 12 de diciembre de 2003.

4. CITI COLFONDOS elevó petición a la Oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de proceder a la negociación del bono, pretensión que fue desatendida al considerar errada la fecha de corte reconocida provisionalmente -pues no debe confundirse aquélla con la fecha de selección de régimen- indicó que la fecha correcta era el 1º de junio de 1995 razón por la cual debía anularse el bono emitido para proceder a su reliquidación con la fecha señalada. 5.

A juicio del actor un tal proceder es atentatorio de sus derechos fundamentales, pues se desconocen las normas aplicables preexistentes al momento del traslado al Régimen de Ahorro individual; en consecuencia peticiona se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales que se inhiba del control que impide solicitar la expedición del bono pensional que se encuentra emitido desde el 12 de diciembre de 2003, utilizando como fecha de corte el 1º de septiembre de 1996.

EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 18 de febrero de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado al considerar que la intención de la parte accionada de anular el bono pensional provisional que se expidió mediante resolución No. 1823 del 12 de diciembre de 2003, para en su lugar expedir uno nuevo con una fecha de corte diferente, no es ilegal, pues el primer bono no ha quedado en firme ya que no se ha procedido a su negociación, y en segundo lugar, para ello no se requiere contar con el aval del beneficiario.

De igual modo que en el asunto sometido a su conocimiento no se encuentran acreditada alguna de las circunstancias establecidas por vía jurisprudencial para la procedencia excepcional de la acción de tutela para amparar el derecho a la seguridad social en pensiones, además de que no está demostrada materialmente la vulneración de la que se queja dado que aún no se ha producido el acto administrativo que deje en firme la liquidación LA IMPUGNACIÓN Impugnó el actor el fallo del a quo indicando que si bien es cierto que aún no se ha anulado su bono pensional, tampoco se le permite continuar con el trámite de expedición del bono definitivo lo cual afecta el reconocimiento de la pensión anticipada a la que pretende acceder.

Agrega que en el fallo se incurrió en un error toda vez que lo que se busca con el cambio de la fecha de corte para el reconocimiento del bono pensional es la aplicación retroactiva del Decreto 3798 de 2003 en contravía de lo establecido por el Decreto Ley 1299 de 1994. A lo cual le suma que el bono pensional emitido por la OBP en el 2003 es un acto administrativo debidamente ejecutoriado, sobre el cual debe ordenarse simplemente el traslado de la información relevante al Depósito Central de Valores para su negociación. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual fue denegado el amparo invocado.

Al rompe advierte la Corte que se impone la confirmación de la decisión objeto de impugnación, por cuanto comparte plenamente los argumentos allí planteados. La Sala considera que no se encuentra vulnerado derecho fundamental alguno en el trámite realizado por la Oficina de Bonos Pensionales, por cuanto se desprende de las pruebas y los informes allegados a la actuación que la OBP del Ministerio demandado actuó legítimamente en aplicación del inciso final del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, que autoriza la reliquidación de los bonos pensionales cuando se hayan emitido con errores y no se encuentren en firme.

En efecto, la queja principal del actor es la fecha de corte que se había establecido en el acto administrativo –provisional – del 12 de diciembre de 2003, la cual fue corregida al confrontarse la información que reposa en la historia laboral reportada en el archivo laboral masivo, error que no puede ser prohijado a través de mecanismos como la acción de tutela, pues ello iría incluso en desmedro del patrimonio público.

De allí que no se acepte el argumento del demandante relativo a la aplicación de leyes no vigentes para el momento de su traslado de régimen, pues lo que acontece en este caso no es que se esté aplicando retroactivamente un decreto, sino que por un error en la fecha de corte se tiene que anular el bono pensional reconocido provisionalmente y proceder a su reliquidación conforme con las pautas legales que para la fecha correcta resulten aplicables.

De allí que sea una inconsistencia relacionada con la fecha de corte la que necesariamente varía el valor de su liquidación, pues este fue emitido con base en la fecha que reportó inicialmente CITI COLFONDOS, la cual no es correcta, pues está demostrado que el actor seleccionó el régimen cuando se reintegró al mercado laboral el 1º de junio de 1995.

Según lo informaron la OBP y el ISS, el accionante se encontraba inactivo a 31 de marzo de 1994. Ello ocasiona que la fecha de corte no pueda coincidir con la del traslado de régimen, pues de conformidad con la Circular 58 de la Superintendencia Bancaria, cuando ha habido discontinuidad en la cotización al régimen de pensiones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no se ha ingresado directamente al régimen de ahorro individual, la fecha de corte es aquella de la primera afiliación. En el caso del actor, para la OBP accionada, la fecha de corte es el 1º de junio de 1995, esto es, cuando fue vinculado laboralmente con la Comercializadora de Aceite de Palma, ocasión en la cual suscribió el formulario en calidad de afiliado al Régimen de Prima Media administrado por el ISS, de lo que resulta que fue ese día el que seleccionó régimen conforme se establece en el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, concordado con el artículo 17 de Decreto 3798 de 2003.

De allí que resulte evidente que la fecha de corte inicialmente considerara era incorrecta, razón por la cual le asiste la potestad a la OBP para anular el bono del actor expedido con error, sin que fuera necesario notificarlo o solicitar su autorización pues no se trata de la revocatoria directa de un acto administrativo, sino de la anulación del mismo por tratarse de un mero acto de trámite provisional, más aún cuando con dicha actuación no se está desconociendo el derecho de la persona al referido bono, sino que por error en la expedición del bono provisional con base en una fecha incorrecta es necesaria su anulación, para que se expida por el valor correcto.

Así lo ha sido sostenido la de la Corte Constitucional: “Como puede apreciarse, la norma trascrita en precedencia y la interpretación que de ella hizo la Corte Constitucional para declarar su exequibilidad, muestran con claridad que, para efectos de los actos administrativos que liquidan y emiten los bonos pensionales, la ley distingue dos fenómenos jurídicos, a saber: i) la anulación del acto administrativo, que se presenta cuando existen errores en la expedición de un bono o hay cambio en la forma de calcularlo y su objetivo es reliquidar los expedidos para expedir uno nuevo que lo modifique y, ii) la revocatoria directa del mismo cuando la autoridad que lo expide decide cambiar las condiciones inicialmente reconocidas (artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo).

Aunque en los dos casos, existe una decisión de la autoridad administrativa que deja sin efectos un acto administrativo anterior propio, en el primer caso no sólo no se requiere la autorización expresa del titular, sino que tampoco necesita la notificación al afiliado, en tanto que basta la comunicación que de la decisión administrativa hace la entidad administradora de pensiones, mientras que en el segundo, la notificación y la aprobación es indispensable para no afectar los derechos consolidados.

De esta forma, el momento jurídico fundamental para distinguir si se está en presencia de la anulación o de la revocatoria directa del acto administrativo es el de la firmeza del mismo, pues antes de que el acto cobre fuerza ejecutoria (artículo 66 del Código Contencioso Administrativo) puede ser anulado por la misma autoridad que lo expidió y, sólo después de que se encuentre en firme, puede ser revocado unilateralmente con la autorización del titular, en los términos del artículo 73 de esa misma codificación. Entonces, sólo hasta cuando el bono pensional se encuentra en firme se configura el derecho adquirido a favor de su beneficiario.

De lo cual se desprende que no se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso alegado por el demandante. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cuando sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación al beneficiario. � Sentencia T-968 de 2006 PAGE 12