CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41307 República de Colombia MARÍA DOLORES RAMÍREZ MOSQUERA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41307 República de Colombia MARÍA DOLORES RAMÍREZ MOSQUERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 105 Bogotá, D.C., abril dos (2) de dos mil nueve (2009).
OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por la doctora MARÍA DOLORES RAMÍREZ MOSQUERA en contra del fallo de tutela proferido el 10 de febrero de 2009 por la Sala de Única de Decisión del Tribunal Superior de Quibdó, que no tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, salario mínimo vital y móvil en conexidad con el derecho al trabajo, presuntamente vulnerados por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Seccional Ejecutiva de Administración Judicial de Antioquia y Chocó.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La doctora MARÍA DOLORES RAMÍREZ MOSQUERA en su condición de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó, estima que las autoridades accionadas afectan sus derechos fundamentales al omitir aplicar en su favor, la exención tributaria del 50% para todos los ingresos laborales, por razón del cargo que desempeña y con fundamento en el numeral 7º del artículo 206 del Estatuto Tributario.
Según la accionante, tiene derecho a la mencionada exención tributaria con base en el artículo 84 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, dando alcance al principio de la equidad, por cuanto dicha norma consagra que los Magistrados de los Consejos Seccionales tienen el mismo régimen salarial y prestacional que los Magistrados de Tribunales Superiores de Distrito.
La decisión de liquidar la retención en la fuente a los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura en forma diferente respecto de los Magistrados de Tribunal Superior de Distrito, a juicio de la actora, no obedece a motivos serios objetivos y razonables, por tanto, desconoce el derecho a la igualdad. Por ello, solicita amparar los derechos invocados y ordenar a las autoridades accionadas que de su salario como magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó, solamente grave el 50% de su salario porque el restante porcentaje está exento de retención en la fuente.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. La Corporación competente por medio de auto de 28 de enero del año en curso, avocó el conocimiento de la solicitud de amparo y ordenó vincular a las autoridades accionadas. 2. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Antioquia - Chocó señala que la solicitud de amparo constitucional es improcedente, por cuanto ha dado cumplimiento a la normatividad aplicable para efecto de liquidar la retención en la fuente a la accionante.
Respecto de la exención tributaria referida en la demanda, precisó que la misma es de creación legal y de interpretación restrictiva y los artículos 84 y 103 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, aluden a aspectos laborales, mas no al régimen fiscal. 3. La División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, señala que de acuerdo con el artículo 154 de la Carta Política, las exenciones tributarias o contribuciones son de origen legal y sólo pueden ser reformadas o dictadas por iniciativa del Gobierno Nacional.
Puntualizó que si bien venía aplicando la exención tributaria del artículo 206.7 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 84 y 103 de la Ley 270 de 1996, dejó de hacerlo por razón de la sentencia de 17 de abril de 2008 por medio de la cual el Consejo de Estado no declaró la nulidad del Concepto No. 091435 de la DIAN, al considerar que la homologación entre los Magistrados de los Consejos Seccionales y los de Tribunales Superiores de Distrito, no se extendía a asuntos fiscales.
Al considerar que esa entidad, no vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante, pide negar la solicitud de amparo. 4. La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior Quibdó negó la solicitud de amparo porque la modificación en la liquidación del salario de la accionante constituye un acto administrativo, cuya eventual ilegalidad debe cuestionar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término previsto en el Código Contencioso Administrativo.
Respecto de la presunta vulneración del derecho a la igualdad, señaló que el artículo 206-7 del Estatuto Tributario no involucró de manera taxativa la excepción de gravar solamente el 50% del salario de los Magistrados de los Consejos Seccionales ni a los Directores Seccionales de Administración Judicial, como si lo hizo con los Magistrados de Distrito Judicial y Fiscales, motivo por el cual no es factible aducir trato discriminatorio. 5.
La accionante impugnó el fallo sin exponer las razones de su disenso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Quibdó. 2.
La demanda de tutela presentada por la doctora MARÍA DOLORES RAMÍREZ MOSQUERA en su condición de Magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó, está dirigida a que por vía de este mecanismo de protección constitucional, hacer efectiva en su favor la exención tributaria del numeral 7º del artículo 206 del Estatuto Tributario. 3.
En orden a resolver la impugnación, es necesario precisar que de acuerdo con el artículo 154 de la Carta Política que consagra la iniciativa legislativa, “ solo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del gobierno las leyes …que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales”.(lo resaltado fuera del texto original) 4.
El artículo 206 del Estatuto Tributario prevé que están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral, con excepción de los siguientes: “7. (…) En el caso de los Magistrados de los Tribunales y de sus Fiscales, se considerará como gastos de representación exentos un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su salario.
Para los Jueces de la República el porcentaje exento será del veinticinco por ciento (25%) sobre su salario”. 5. Por su parte, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de la mencionada norma, al considerar viable que ciertos funcionarios públicos, en particular quienes ejercen funciones judiciales, tuvieran una exención fiscal atendiendo las funciones en su actividad catalogada como riesgosa y la responsabilidad de los cargos.
En concreto consideró que: “(…) el reconocimiento de gastos de representación debía limitarse a ciertos funcionarios del Estado, en particular para aquellos que se ubican en los más altos niveles de la función pública. Y, en segundo lugar, que ese reconocimiento debía dar lugar a un beneficio tributario, entre otras razones, para corregir la inadecuación que se percibía en los niveles de retribución de esos funcionarios en comparación con otros de similares características en el campo privado o en el sector público descentralizado.
De este modo, el legislador consideró que a ese mayor nivel de reconocimiento propio de ciertos cargos, podía llegarse, tanto mediante la fijación de un componente de retribución que, por la vía de los denominados gastos de representación, consultase las particulares condiciones del cargo, como a través de un beneficio tributario complementario.
Ello implicaba, y ese fue el propósito manifiesto en el trámite legislativo de la Ley 75 de 1986, que todos aquellos funcionarios que percibían ingresos por concepto de gastos de representación, distintos de los expresamente señalados en la ley, no podrían acceder a un beneficio tributario en razón de los mismos. Dado que hasta ese momento, 1986, la retribución de tales funcionarios se había fijado teniendo en cuenta esa exención, para evitar que la reforma tuviese un efecto contrario a la equidad, se facultó al gobierno para ajustar el salario de los empleados públicos afectados por la eliminación de las rentas exentas.
Así, encuentra la Corte que existe una justificación suficiente para que la ley atribuya una parte de la retribución de jueces y magistrados a gastos de representación, y que ni de ese hecho, ni del beneficio tributario que se otorga a tales ingresos, se deriva una diferencia de trato frente a empleados públicos que percibían ingresos exentos por concepto de gastos de representación, porque pertenece a la potestad de configuración del legislador determinar qué funcionarios tienen gastos de representación, y porque la propia ley que estableció la exención previó un aumento compensatorio para los ingresos de los empleados públicos que se hubiesen visto afectados por la eliminación de las rentas exentas.
(…) En cuanto hace a la exención, el problema no puede examinarse exclusivamente desde la perspectiva tributaria, por cuanto, como se ha visto, para los empleados públicos ese beneficio tributario se ha utilizado expresamente como criterio para establecer el nivel de ingreso real que se considera adecuado para determinados cargos, en función de factores objetivos y subjetivos del empleo y de su comparación con actividades similares en la sociedad.
En tal caso una consideración de la equidad exclusivamente desde la perspectiva de la capacidad contributiva, desconocería que, en muchos casos, y por virtud del esquema de retribución diseñado por el legislador, ciertos funcionarios tienen ingresos nominales inferiores a los que se considerarían adecuados para la función teniendo en cuenta todos esos factores.
Así, los ingresos por concepto de gastos de representación de ciertos funcionarios del Estado, y el beneficio tributario que les confiere la ley, hacen parte de la estructura de remuneración de tales empleados, que en ocasiones, como ocurre con ciertos funcionarios judiciales, comporta no pocas complejidades que se han ido definiendo a lo largo del tiempo, como las primas y bonificaciones que, a partir de distintas consideraciones, se adicionan a lo que se toma como salario básico.
En ese contexto hacer la valoración de constitucionalidad exclusivamente desde la perspectiva de la capacidad contributiva derivada de los ingresos nominales, dejaría de lado las consideraciones de equidad, vinculadas a la intangibilidad del salario y los criterios conforme a los cuales ciertos niveles de remuneración, son una exigencia desde la perspectiva de la dignidad del cargo, de su proyección en la sociedad y de la afirmación de la autoridad que les corresponde en la colectividad.
Al incorporar esa dimensión al análisis, encuentra la Corte que la exención del impuesto de renta que se aplica a los ingresos que por concepto de gastos de representación perciben los magistrados de tribunal y sus fiscales y los jueces de la República se justifica la luz de la Constitución”. 6. A pesar de que el artículo 206 del Estatuto Tributario no incluye a los Magistrados de los Consejos Seccionales, entre los servidores públicos beneficiados con la exención tributaria, las Direcciones Seccionales de Administración Judicial venían reconociendo dicho beneficio al liquidar la retención de la fuente a tales funcionarios, apoyándose en el artículo 84 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto consagra que estos magistrados tienen el mismo régimen salarial y prestacional y las mismas prerrogativas, responsabilidades e inhabilidades de los Magistrados de Tribunales Superiores. 7.
No obstante lo anterior, la DIAN estimó que la exención tributaria en mención no era viable extenderla a los Magistrados de los Consejos Seccionales y así lo plasmó en el Concepto No. 091435 de diciembre 30 de 2004. 8. Los criterios encontrados, dieron lugar a que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial demandara la nulidad del citado concepto, fue así como la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por medio de sentencia de 17 de abril de 2008 negó las súplicas de la demanda, al considerar que el concepto No. 0191435 interpretó en forma ajustada las disposiciones legales aplicables puesto que, “si la intención del legislador hubiera sido la de aplicar a los Magistrados de los Consejos Seccionales y los Directores Seccionales de la Administración Judicial la exención que ahora se discute, así lo debió establecer, es decir que sólo serán beneficiarios de aquélla en la medida que la ley así expresamente lo establezca”. 9.
En virtud de esa decisión judicial, las Direcciones Seccionales de Administración Judicial dejaron de aplicar la exención tributaria en la liquidación de la retención en la fuente a los magistrados de las Corporaciones Seccionales. 10. Expuesta la normatividad que regula el beneficio tributario y la situación fáctica en la cual se apoya la accionante para ser beneficiada de dicha exención, aunque respetables sus argumentos, no pueden ser atendidos y definidos en sede de tutela dado su carácter subsidiario y residual.
Además, por mandado constitucional cualquier reforma o exclusión tributaria por parte del legislador está condicionada a la iniciativa le ejecutivo. 11. De otra parte, la directriz impartida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de inaplicar la exención tributaria a los Magistrados de los Consejos Seccionales, no es el resultado de una actuación arbitraria o contraria a derecho, sino de la inexistencia de una norma legal que así lo autorice, como así lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia de 17 de abril de 2008 a través de la cual ratificó la legitimidad del concepto de la DIAN, según el cual no es viable por interpretación extensiva el beneficio tributario. 12.
También plantea la accionante el desconocimiento del derecho a la igualdad porque a su juicio, está frente a un trato desigual respecto de otros funcionarios del mismo nivel, categoría y funciones; sin embargo, no puede desconocerse que la exención tributaria para los Magistrados de Tribunales Superiores, Fiscales y Jueces fue prevista en el numeral 7º del artículo 35 de la Ley 75 de 1986 y los cargos de Magistrados de la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales fueron creados en virtud de la Constitución Política de 1991.
Adicionalmente, la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 2003 dejó expuestas las motivaciones objetivas y subjetivas que justifican la exención tributaria para los Magistrados de Tribunales Superiores en el equivalente al 50%, grupo de servidores entre los cuales no están incluidos los Magistrados de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales, cuyas actividades funcionales aunque relevantes para la administración de justicia, son diferentes a las de los magistrados de las Corporaciones inicialmente citadas.
Por tanto, se está frente a situaciones fácticas distintas, pues los funcionarios judiciales beneficiados con la exención tributaria desempeñan cargos con funciones y actividades diferentes al desempeñado por la accionante, es decir, las situaciones y condiciones son diferentes lo cual justifica un tratamiento diferenciado. La Corte Constitucional al referirse a este punto en concreto puntualizó: "Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales.
Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.
Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.". 13. También pretende justificar la procedencia de la solicitud de amparo, en la afectación de su salario mínimo vital y móvil con la decisión de no hacerle efectiva la exención tributaria; sin embargo, dicha aserción omitió acreditarla por lo menos sumariamente, sin que resulte factible para el juez constitucional agotar un trámite probatorio como si se tratara de una acción ordinaria, dado lo perentorio de sus términos y lo abreviado de su trámite.
Lo anterior, porque no basta enunciar el grave e inminente daño en la persona, sino llevarle al juez constitucional la evidencia de que ello es así y no puede ser resarcido a través de otro medio idóneo, por ello la Corte Constitucional al definir la entidad del perjuicio irremediable precisó: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. 14. Así las cosas, a pesar de que la inaplicación de la exención tributaria disminuyó el salario de la accionante, respecto de la época en la cual se le benefició con ésta, tal situación no tiene la entidad de ser catalogada como un perjuicio irremediable, porque la decisión de la administración proviene de la inexistencia de una norma legal que de manera taxativa autorice tal exención y del fallo del Consejo de Estado que ratificó el concepto de la DIAN en cuanto a la exclusión de los Magistrados de los Consejos Seccionales de la exención prevista en el numeral 7º del artículo 206 del Estatuto Tributario.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada por el motivo en cuestión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia C-250 de 2003. � Artículo 154 de la Carta Política. � Cfr. Sentencia T-221 de 1992. � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. 8 15