CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela N° 41.306 -Impugnación- Dr. EULOGIO FONSECA CRUZ. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela N° 41.306 -Impugnación- Dr. EULOGIO FONSECA CRUZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 95.

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil nueve. VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por el abogado SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN, contra el fallo de tutela proferido el pasado 20 de febrero por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que en decisión mayoritaria accedió al amparo constitucional de las garantías fundamentales al debido proceso y a la igualdad vulneradas al accionante, doctor EULOGIO FONSECA CRUZ, en su condición de Fiscal Segundo Especializado Delegado ante el GAULA, Boyacá, y consecuentemente declaró la nulidad de la audiencia de sustentación del recurso de apelación y la determinación que desató la alzada, obra del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, por cuyo medio decretó la libertad, por vencimiento de términos, de JOSÉ DANIEL GUERRERO SÁNCHEZ, negada en primera instancia por el Juez Promiscuo Municipal de Samacá.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere el Fiscal accionante que en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja se tramita el juicio adelantado contra JOSÉ DANIEL GUERRERO SÁNCHEZ, por las conductas punibles de secuestro simple, hurto calificado con circunstancias de agravación y porte ilegal de armas, a quien el Juez Promiscuo Municipal de Samacá, Boyacá, con funciones de control de garantías, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

El defensor de GUERRERO SÁNCHEZ solicitó la libertad de su asistido, por vencimiento de términos, la cual fue denegada por el Juez Municipal de Samacá al estimar que de los 90 días establecidos en el Art. 317 del la Ley 906 de 2004 para acceder a dicho beneficio, sólo habían transcurrido 80, tras el descuento pertinente del término que dijo le era imputable a la defensa.

La determinación en cuestión fue impugnada en apelación, alzada que le correspondió conocer al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, despacho este que fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de sustentación del recurso, el miércoles 28 de enero de 2009, a partir de las 11:00 de la mañana. Por oficio N° 535 del 26 de enero del presente año -remitido al día siguiente por la oficina de servicios judiciales, aduce el actor-, se le informó de la realización de la diligencia, comunicación que tan sólo le fue entregada por el empleado de ADPOSTAL el 28 de enero a eso de las 4:40 de la tarde, como así se desprende del documento que anexa, para significar que al momento de la notificación la audiencia de sustentación ya se había celebrado.

Una tal actitud por parte del juez de conocimiento origina la violación al debido proceso, el principio de imparcialidad, y los derechos de contradicción y de acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones, afirma el accionante, en cuanto como representante de la Fiscalía se le privó de estar presente en la audiencia de sustentación de la apelación, diligencia en cuyo desarrollo se decretó la libertad del acriminado.

Si bien es cierto tuvo conocimiento de esa irregularidad por información del defensor de GUERRERO SÁNCHEZ -agrega-, no lo es menos que ese mismo 28 de febrero a las 3:57 de la tarde le solicitó al juez decretara la nulidad de lo actuado para que conforme con las formalidades legales y con la presencia de todos los sujetos procesales, inclusive con la citación de las víctimas, se celebrara la susodicha audiencia, petición que le fue denegada “ so pretexto de que el sistema es oral ”, sin constatar con especial cuidado, tal como lo establece el Art. 172 del nuevo C. de P. Penal, que los intervinientes hubiesen sido veraz y oportunamente informados a través de los medios técnicos más expeditos posibles de la existencia de la correspondiente citación. En tal virtud, demanda del juez constitucional la protección de las garantías fundamentales que reputa menoscabadas.

INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA En respuesta a la demanda de tutela instaurada por el Fiscal accionante, el Juez Tercero Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento se opone a las pretensiones del actor, advirtiendo en primer término cómo éste falta a la verdad en cuanto afirma que sólo se enteró de la realización de la audiencia de sustentación a las 4:40 de la tarde del pasado 28 de enero, cuando es lo cierto que, desde su despacho y en su presencia, el defensor se comunicó telefónicamente con él para concretar la celebración de la diligencia, lo cual indica que “ conocía con suficiente anterioridad ” la fecha en que la misma se llevaría a cabo; inclusive, adujo en esa interlocución verbal con el abogado, que “ le asaltaba tan solo la duda sobre si le había entendido que desistiría de la apelación, luego fue esta la razón por la que en mi presencia lo llamó un poco antes de las 11 AM y la audiencia se celebró a las 11 y 50 am. ” Ese aspecto y el oficio de citación del 26 de enero que obra en la carpeta por cuyo medio se le comunicó al Fiscal de la realización de la audiencia el 28 de enero a las 11:00 a.m., argumenta el funcionario accionado, “ permitió concluir al suscrito no era su deseo asistir a la misma ”, no empece lo cual se le dio un margen de espera hasta las 11:50 de la mañana, sin que se comunicara para solicitar, si era de su interés asistir, un término más amplio, aplazamiento de la diligencia o alguna aclaración, “ aunque no era el recurrente. ” Tan sólo cuando conoció el resultado de la apelación, el actor pretendió la invalidación de lo actuado, ocultando que tenía conocimiento de la celebración de la audiencia con antelación a la hora en que dice recibió la notificación de su realización. Tras destacar cómo apenas ahora el Fiscal echa de menos la citación de las víctimas como intervinientes, cuando no lo hizo ante el Juez de control de garantías, y luego de referirse a lo que a su juicio constituye en el fondo el verdadero motivo de la inconformidad del accionante por habérsele concedido la libertad al acusado por vencimiento de términos, situación a la cual se oponía, el funcionario accionado sostiene que conforme a lo dispuesto en el Art. 178 de la Ley 906 de 2004, “ no es necesaria la presencia o el acudimiento de los no recurrentes a la audiencia de sustentación del recurso de apelación contra autos ”, en cuanto dicha norma tan sólo prevé sean escuchados los que se hallan presentes en dicha diligencia, por lo cual estima no haber incurrido en irregularidad alguna que amerite el remedio extremo de la nulidad.

Considera pues el accionado, no haber incursionado en el conculcamiento de garantía fundamental alguna del que se le acusa. EL FALLO IMPUGNADO Previamente a la emisión de la decisión de fondo, el Tribunal de Tunja ordenó la vinculación como terceros interesados en las resultas del procedimiento tutelar en cuestión, al procesado JOSÉ DANIEL GUERRERO SÁNCHEZ y a su defensor, doctor SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN, profesional este que asumiendo similar posición a la adoptada por el funcionario accionado, sostiene que en manera alguna se incurrió en violación de garantías fundamentales en el trámite de la segunda instancia que ahora es objeto de reproche.

Pues bien, en decisión de mayoría, como ya se había anotado, el Tribunal Superior de Tunja accedió al amparo constitucional invocado y concedió la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del doctor EULOGIO FONSECA CRUZ, en su condición de Fiscal Segundo Especializado Delegado ante el GAULA de Boyacá; garantías que la Colegiatura estimó conculcadas con ocasión de la celebración de la audiencia de sustentación y decisión del recurso de apelación interpuesto ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, contra el proveído que profirió el Juez Promiscuo Municipal de Samacá por cuyo medio denegó la libertad de JOSÉ DANIEL GUERRERO SÁNCHEZ, por vencimiento de términos. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal decretó la nulidad de la diligencia y de la determinación adoptada por el juez de segunda instancia en desarrollo de la misma, de liberar a GUERRERO SÁNCHEZ.

Estimó la Sala mayoritaria que la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad procesal del actor, “ no se mide en este caso por el sentido de la decisión del juez sino por la imposibilidad en que se puso a la parte para que sus razones nutrieran el debate y fueran materia explícita o implícita de la decisión judicial, que está obligada a ofrecer en ese ejercicio dialéctico y participativo las argumentaciones por las cuales se adopta una u otra tesis y se rechaza la contraria ”, razonamientos tras los cuales arribó a la conclusión que el Juez Tercero Penal del Circuito como funcionario Ad-Quem, “ incurrió en una verdadera vía de hecho por defecto procedimental al celebrar la audiencia de sustentación y decisión del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra una decisión del Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá que negó la libertad por vencimiento de términos, sin la presencia de la Fiscalía a la que no se convocó oportuna y efectivamente, quebrantando con ese obrar el debido proceso y la igualdad de las partes. ” El sistema acusatorio adoptado en nuestro ordenamiento jurídico por la ley 906 de 2004 -normatividad aplicable al evento bajo examen, prosigue el juez colegiado- “ ofrece como médula estructural de su desarrollo la celebración de audiencias regidas por la oralidad como escenario esencialmente dialéctico en el que las partes o intervinientes concurren en plano de igualdad a debatir frente a un juez imparcial, quien deberá administrar justicia al caso cuidando por permitir la contradicción no solo de las pruebas sino de los argumentos, de modo que la definición de cada caso resulte ser el producto enriquecido por la participación de todos los actores del proceso penal. ” LA IMPUGNACIÓN Muestra su inconformidad el recurrente con el fallo de tutela del Tribunal, expresando en primer lugar su contrariedad por la manera tardía en que como parte interesada se le vinculó a este procedimiento breve, sumario y excepcional, tanto a él, en su condición de defensor en el proceso penal que se surte contra su asistido y dentro del cual se profirió la providencia materia de debate, y la del propio procesado, pues, derrotada la ponencia inicial adversa a las pretensiones del accionante, ya se sabía del sentido de la determinación a adoptar por el resto de los miembros de la Sala de Decisión, que propendía por el amparo constitucional invocado.

A juicio del impugnante, todo ello constituye un claro prejuzgamiento “ respecto de nuestra posición, se nos involucra como parte en una tutela cuya decisión ya se había tomado, luego no existía garantía de imparcialidad frente al juez Constitucional decisor de la tutela y nuestra vinculación se hace por llenar un requisito más pero de bulto se nos afecta el debido proceso pues no valía cualquier argumento o prueba que presentáramos frente a una decisión ya tomada ”, argumentación que esgrime para demandar la nulidad del trámite tutelar a partir del momento en que se ordenó la correspondiente vinculación que ahora critica, y la del fallo adoptado con ocasión del mismo.

De manera subsidiaria, el recurrente impetra se desestime la tutela incoada declarándose su improcedencia, como quiera que no existe afectación a derecho fundamental alguno que amerite su protección a través del amparo constitucional, habida consideración que: i). El accionante cuenta con otro mecanismo judicial que bien puede hacer valer ante el funcionario competente y con sujeción al procedimiento oral. ii).

El actor fue citado, se enteró de la diligencia, no concurrió a la misma y menos hizo manifestación alguna al funcionario de conocimiento, valga decir, pese a considerar que se le conculcaban derechos fundamentales, guardó silencio, por suerte que mal puede tenérsele como sujeto pasivo de afectación de sus garantías. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tema que ahora concita la atención de la Sala en materia tutelar, ya ha sido examinado en sede extraordinaria de casación, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2007, Rad. 27.825, pronunciamiento en el cual puntualmente se trató el tema de las citaciones para audiencia y su reglamentación -Arts. 171 y 172 de la Ley 906 de 2004-, y la manera como debe ser garantizada la presencia de las partes -recurrentes y no recurrentes- en la audiencia de sustentación oral -Arts. 178 y 179 ibidem-.

En el referido pronunciamiento se empezó por señalar la necesidad de procurar que las partes e intervinientes participen dentro del proceso, en un ámbito de igualdad y respeto por sus pretensiones y expectativas, “ igualdad de armas ” que, según lo definió la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005, implica “ (…) Asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, es decir, ‘que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación’. ” En relación con las posibilidades de impugnación a que remite una de las aristas de la llamada igualdad de armas, dijo la Corporación en el citado fallo de casación entender que “ ellas no se limitan a la facultad de acudir ante la misma u otra instancia para que se revoque o modifique la decisión que afecta los intereses de la parte en concreto, sino que irradian el mecanismo de contradicción o controversia de la contraparte, a efectos de oponerse o contrarrestar los argumentos del impugnante. ” Seguidamente se agregó: “ (…) En sentido general, no se duda que tanto la fiscalía como la víctima, cuando en primera instancia se han atendido las pretensiones de condena, poseen plena legitimidad e interés en acudir al debate oral que en segunda instancia busca resolver la solicitud de revocatoria o modificación planteada por la defensa, precisamente, porque éste es el escenario propicio y único para oponerse, en su sentido formal y material, a una postulación, la de la defensa, que claramente los afecta.

“ Por lo demás, si no se controvierte que en favor de la defensa asoma garantía fundamental la de convocársele para que intervenga en el debate de segunda instancia reclamado por la fiscalía o la víctima a través del recurso de apelación, cuando el fallo de primer grado ha sido absolutorio y se pretende derrumbarlo, igual consideración opera en sentido contrario, esto es, cuando se emite fallo condenatorio y apela la defensa o el procesado, en seguimiento de un principio de igualdad de armas y unos derechos de la víctima que tienen pleno soporte constitucional y legal.

“ No soslaya la Corte, eso sí, que la contraparte perfectamente puede renunciar a ese derecho o facultad de controvertir los argumentos del apelante, incluso obviando concurrir a la audiencia de sustentación oral, sin que ello afecte la validez de la diligencia, como fácilmente se desprende de lo consagrado en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004.

“ Pero ello no significa que sea del resorte del funcionario judicial convocar o no a todas las partes e intervinientes a la audiencia de debate oral previamente programada –entre otras razones, porque es, el que se examina, un derecho disponible únicamente por la parte o interviniente a favor de los cuales se consagra-, o que devenga mera irregularidad intrascendente la omisión en noticiar adecuada y oportunamente la celebración de la diligencia. “ La trascendencia de la violación deriva –y con esto se responde a una de las manifestaciones efectuadas por la representación del Ministerio Público en la audiencia de argumentación del recurso de casación-, de que se trata, el derecho en mención, de uno fundamental de garantía –acceso a la justicia y contradicción- y no de las posibilidades más o menos etéreas de que lo controvertido en la audiencia de sustentación del recurso de apelación, en contra de lo aducido por el apelante, hubiese podido tener o no, eco ante el funcionario Ad quem. ” Descendiendo al caso concreto, el Art. 178 de la Ley 906 de 2004 que regula lo atinente al trámite que debe surtirse en tratándose del recurso de apelación contra autos, establece que “ Se interpondrá oralmente en la respectiva audiencia y se concederá de inmediato en el efecto previsto en el artículo anterior.

“ Recibida la actuación objeto de recurso, el juez o magistrado que deba resolverlo citará a las partes e intervinientes a audiencia de argumentación oral que se celebrará dentro de los cinco (5) días siguientes. “ Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes, que se hallaren presentes, el juez o magistrado podrá decretar un receso hasta por dos (2) horas para emitir la decisión correspondiente.

“ Si el recurrente no concurriere se declarará desierto el recurso. ” Como con juicioso criterio lo determinara el Tribunal, la citación a las partes e intervinientes no es una concesión graciosa del juez sino un imperativo legal que pretende asegurar las condiciones para ejercer los derechos que les asiste que, en el caso de los no recurrentes, seguramente será el que se mantenga la decisión, para lo cual requieren del conocimiento de los argumentos de la contraparte.

A renglón seguido, escuchado tanto el impugnante como las demás partes e intervinientes, hay lugar al proferimiento de la decisión judicial, previa delimitación del debido contradictorio. De las pruebas que obran en autos, claro se ve que fijada como fecha para llevar a cabo la audiencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el auto que denegó la libertad de su asistido por vencimiento de términos, el 28 de enero de 2009 a las 11:00 de la mañana, se le libró oficio citatorio N° 535 de 26 de enero del mismo año dirigido al Fiscal Segundo Especializado delegado ante el GAULA de Boyacá, doctor EULOGIO FONSECA CRUZ, el cual fue remitido a través de correo oficial el 27 de enero siguiente y recibido por su destinatario el 28 de los mismos mes y año a las 4:40 p.m., según la certificación de Fls. 53 y 54.

Lo anterior indica a todas luces, que el Fiscal no contó con la oportunidad de acudir a la audiencia por causa que no le es imputable, por lo que de bulto surge la violación al debido proceso en sus vertientes del principio de contradicción y el derecho de igualdad de partes, pues si bien se expidió el correspondiente oficio citatorio, éste le fue entregado tardíamente como así aparece acreditado.

Es que conforme a lo consagrado en el artículo 171 de la Ley 906 de 2004, “ Cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba adelantarse un trámite especial, deberá citarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación. “ La citación para que los intervinientes comparezcan a la audiencia preliminar deberá ser ordenada por el juez de control de garantías.” A su vez, el artículo 172 ibídem establece: “ Las citaciones se harán por orden del juez en la providencia que así lo disponga, y serán tramitadas por secretaría. A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación. “El juez podrá disponer el empleo de servidores de la administración de justicia y, de ser necesario, de miembros de la fuerza pública o de la policía judicial para el cumplimiento de las citaciones.” Así las cosas, ha de concluirse que la citación para la concurrencia del Fiscal a la audiencia devino ineficaz, amén de que no se hizo uso de otros “medios técnicos más expeditos posibles”, incumpliéndose, finalmente, con la exigencia legal de que los intervinientes sean “oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación.” Se repite, una tal irregularidad condujo, como consecuencia trascendente, a que se violaran las garantías de la fiscalía, en cuanto parte del proceso penal, impidiéndole concurrir a la audiencia de debate oral para, en ejercicio de los derechos de acceso a la justicia y contradicción, oponerse y controvertir los argumentos presentados por la defensa.

Esas las razones para que la Sala comparta los argumentos del Tribunal, lo cual conlleva q que se imparta confirmación a la providencia objeto de impugnación. Consecuentemente, ha de concluirse que la nulidad deprecada por el impugnante habrá de denegarse en cuanto ninguna irregularidad entraña el hecho que se le haya vinculado previamente a la emisión del fallo, si con ello se buscaba precaver cualquier posibilidad de incurrir en causal invalidatoria por la falta de debida integración del contradictorio al interior del presente trámite tutelar.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Denegar la nulidad impetrada por el impugnante, conforme las motivaciones expuestas en el cuerpo de esta providencia. 2. CONFIRMAR la sentencia impugnada, de origen, fecha y naturaleza indicados. 3.

En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria.-