CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41281 República de Colombia JOSÉ JOAQUÍN VILLADIEGO CHICA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41281 República de Colombia JOSÉ JOAQUÍN VILLADIEGO CHICA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 105 Bogotá, D.C., abril dos (2) de dos mil nueve (2009).
OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el Comandante del Departamento de Policía de Córdoba en contra del fallo de tutela proferido el 16 de febrero de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, que tuteló los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y salud, a favor del accionante JOSÉ JOAQUÍN VILLADIEGO CHICA al considerar que fueron vulnerados por la mencionada entidad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor JOSÉ JOAQUÍN VILLADIEGO CHICA afirma que el 25 de octubre de 1996 se vinculó a la Policía Nacional, inicialmente como Patrullero y luego en el grado de Subintendente, destacándose por cumplir sus deberes, siendo felicitado y condecorado por sus superiores tal como consta en el extracto de su hoja de vida; sin embargo, por medio de la Resolución No. 121 de 12 de diciembre de 2008 suscrita por el Comandante del mencionado Departamento de Córdoba, fue retirado del servicio.
Notificado de la anterior decisión, presentó recurso de reposición a efecto de que se motivara la razón de su desvinculación de la institución pero no fue tramitado por tratarse un retiro discrecional. Decisión administrativa que en los términos en los cuales fue concebida constituye vía de hecho por falta de motivación. Agrega que el referido acto administrativo vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y vida en condiciones dignas puesto que, es padre cabeza de familia, debe velar por la manutención y educación de sus dos menores hijas y el cuidado de su esposa, quien padece de cáncer cervical.
Para cubrir los gastos necesarios debió acudir a un préstamo y actualmente vive de la ayuda suministrada por sus hermanos. Por ello, solicita amparar los derechos fundamentales al “trabajo, igualdad, mínimo vital, la vida, estabilidad laboral, derecho a la permanencia en el cargo, salud, educación, vivienda y a la protección especial de” su núcleo familiar y, en consecuencia, i) dejar sin efecto la Resolución No. 121 de 12 de diciembre de 2008, ii) ordenar al Comando de Policía del Departamento de Córdoba que lo reintegre a la institución y le pague los salarios, prestaciones sociales dejados de cancelar desde la fecha del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y iii) advertir que las decisiones a través de las cuales se declara la insubsistencia de un nombramiento deben ser motivadas.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por remisión que de las diligencias efectuó el Juzgado 1º Penal del Circuito de Montería, el Tribunal Superior de la misma ciudad con auto del 2 de febrero de 2009 avocó el conocimiento y ordenó vincular a la autoridad accionada y a la Dirección General de la Policía Nacional. 2. El Comandante del Departamento de Policía de Córdoba se opone a las pretensiones de la solicitud de amparo, porque la aplicación de la facultad discrecional de retirar del servicio a Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes la contempla la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000 y fue delegada por el Director General de la Policía Nacional a los Comandos Metropolitanos y de Departamentos de Policía por medio de la Resolución No. 580 de 19 marzo de 2004 previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y de la Junta de Evaluación y Clasificación de Metropolitanas y Departamentos, según sea el caso.
Sostiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para retirar funcionarios de la Fuerza Pública no puede confundirse con la arbitrariedad, por ello el retiro del actor lo precedió el concepto que en dicho sentido emitió la Junta de Evaluación y Clasificación, conformada por los Subcomandantes Operativo y Administrativo, el Jefe del Área de Recursos Humanos, el Jefe de la Sección de Policía Judicial y la Jefatura del Grupo de Registro y Control, con la finalidad de garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de la Policía Nacional.
El accionante no demostró una afectación de su estado de salud que ponga en riesgo su vida y a pesar de que su cónyuge padece una enfermedad terminal, tal situación no limita la facultad discrecional, máxime cuando respecto de ese derecho fundamental el Estado ha establecido un plan de cobertura integral, a través de los regímenes contributivos o subsidiado.
Concluye que la solicitud de amparo es improcedente porque el actor cuenta con otros medios de defensa judicial y no demostró estar frente a una situación de perjuicio irremediable. 3. La Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional solicita declarar improcedente la solicitud de amparo por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, por cuanto la expedición de la Resolución No. 0121 de diciembre 12 de 2008 cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley 587 de 2003 y el retiro del actor se produjo dando aplicación a la facultad discrecional otorgada por el ordenamiento legal al Director General de la Policía Nacional, previo al concepto de la Junta de Calificación y Evaluación de la institución. La decisión administrativa que dispone el retiro del actor que goza de presunción de legalidad, hasta tanto no sea debatido y declaro nulo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
Precisa que el acto administrativo de retiro de servicio es discrecional, por tanto, no es necesario expresar el motivo de la desvinculación “ toda vez que como… lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, esta causal de retiro obedece a razones del servicio ”. 4. El Tribunal Superior de Montería concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida y salud en favor del actor vulnerados por el Departamento de Policía de Córdoba y la Policía Nacional.
En consecuencia, suspendió los efectos de la Resolución No. 0121 de diciembre 12 de 2008 respecto del señor JOSÉ JOAQUÍN VILLADIEGO CHICA, únicamente, y ordenó que en el término de cuarenta y ocho horas fuera reintegrado al cargo que veía desempeñando “sin solución de continuidad, es decir, cancelándole los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la vinculación ”.
También precisó que los efectos del fallo se extenderán por un término de cuatro meses, término dentro del cual deberá promover la acción de nulidad con restablecimiento del derecho y “perdurarán hasta tanto se resuelva el asunto en la jurisdicción contenciosa administrativa”. La decisión la sustentó al señalar que la inminencia y gravedad del perjuicio está demostrada con la historia clínica de la esposa del actor, quien padece una enfermedad de carácter terminal -cáncer- y requiere de atención médica especializada, continua y eficiente puesto que, “no es muy factible que se logre a través de la red de instituciones públicas, dada la serie de obstáculos que encuentran los pacientes al solicitar la atención médica”. 5.
El Comandante del Departamento de Policía de Córdoba en desacuerdo con el fallo, afirma que la decisión de dejar sin efectos la decisión de retiro de un miembro de la institución, constituye un grave atentado en contra del principio de firmeza de los actos administrativos, desconociendo que se trata de un acto discrecional y reglado cuya legalidad solamente puede ser debatida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
Por ello, solicita revocar el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar por improcedente la solicitud de amparo por cuento el actor tiene a su alcance otro medio de defensa judicial que no ha agotado, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería. El accionante pretende a través de esta acción constitucional, dejar sin efecto la Resolución No. 0121 de diciembre 12 de 2008 y ordenar al Comando de Policía del Departamento de Córdoba que lo reintegre a la institución y le pague los salarios, prestaciones sociales dejados de cancelar desde la fecha del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro.
El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Como quiera que el actor cuestiona la Resolución No. 0121 de diciembre 12 de 2008 por medio de la cual fue retirado del servicio de la Policía Nacional, en la actualidad cuenta con un medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, como lo es la acción de nulidad con restablecimiento del derecho y al interior de dicho proceso contencioso solicitar la suspensión provisional de dicha decisión administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; acción judicial ordinaria idónea para controvertir, en este momento, la determinación allí adoptada.
E, inclusive, en caso de no agotar el anterior mecanismo de defensa, tiene la oportunidad de promover en cualquier tiempo la acción de simple nulidad ante la misma jurisdicción contenciosa, evento en el cual la solicitud de amparo se torna improcedente al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. No obstante lo anterior y como quiera que el actor solicita la protección de amparo constitucional como mecanismo transitorio, es necesario establecer si se consolida el evento perjuicio irremediable que eventualmente permita acceder a su pretensión. Ahora bien, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial - ordinario - idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el caso concreto, a pesar de que el juez colegiado de primera instancia sustentó el perjuicio irremediable en la enfermedad catastrófica que padece la cónyuge del accionante y la posible insuficiencia del servicio de salud a través del régimen subsidiado para que sea atenida, dicho argumento no puede acogerse como presupuesto idóneo para conceder la solicitud de amparo en forma temporal.
En efecto, la pretensión del actor es este asunto es obtener del juez de tutela que deje sin efecto el acto administrativo por medio del cual el Departamento de Policía de Córdoba lo retiró del servicio y ordenar su reintegro y, en tales condiciones, omitió probar que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad que su cónyuge sea atendida en debida forma en el servicio de salud a través del régimen contributivo o subsidiado por cuanto no acreditó, por lo menos sumariamente, haber agotado dicho trámite, máxime cuando ella es la titular del derecho a la salud y el actor no la está agenciando.
Tampoco es acertado concluir como lo hace el juez colegiado de primera instancia para sustentar la transitoriedad del amparo que, el servicio en la salud a cargo de las redes y centros hospitalarios del Estado son deficientes, por cuanto ello implica concluir que toda la población afiliada al régimen subsidiado de salud se encuentra desamparada.
La Sala no desconoce que a consecuencia del retiro del actor de la Policía Nacional, su cónyuge a pesar de padecer cáncer cervical queda excluida del servicio de salud en su condición de beneficiaria, pero tal circunstancia lamentable, no se opone a la facultad discrecional de dicha entidad para retirar personal, al tenor de lo previsto en la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000, previo concepto emitido por la Junta Evaluadora de la institución. Además que, tal como se precisó en párrafos anteriores, el actor aún está dentro del término legal previsto para promover la acción de nulidad con establecimiento del derecho y solicitar la suspensión del acto administrativo atacado que le permitirá obtener su reintegro y las demás garantías que se derivan del mismo.
Al estar en presencia de un medio de defensa idóneo a favor de los intereses del actor y no haber probado como titular de las garantías fundamentales invocadas una real situación de perjuicio irremediable, la solicitud de amparo es improcedente, en consecuencia, habrá de revocarse el fallo impugnado. No obstante lo anterior, la Sala estima necesario solicitar a la Defensoría del Pueblo y a la Secretaría de Salud de Montería que acompañen y orienten al accionante y a su cónyuge en el proceso de afiliación inmediata al servicio de salud, a través del régimen contributivo o subsidiado para, de esa manera, garantizarle inmediatamente la continuidad en su tratamiento para la enfermedad de cáncer cervical que padece la señora Edilsa Isabel Mendoza García. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. En su lugar, NEGAR por improcedente la demanda de tutela presentada por el señor JOSÉ JOAQUÍN VILLADIEGO CHICA. 3. OFICIAR a la Defensoría del Pueblo y a la Secretaría de Salud de Montería para que acompañen y orienten al accionante y a su cónyuge en el proceso de afiliación inmediata al servicio de salud, a través del régimen contributivo o subsidiado para, de esa manera, garantizarle inmediatamente la continuidad en su tratamiento para la enfermedad de cáncer cervical que padece la señora Edilsa Isabel Mendoza García. Con dicho propósito se les remitirá copia de esta decisión. 4.
REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. 8 13