CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 41277 WILSON PARDO PARDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 41277 WILSON PARDO PARDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 105 Bogotá, D.C., abril dos (2) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo del 19 de enero anterior, con el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo para el derecho fundamental al debido proceso del accionante WILSON PARDO PARDO, en actuación que comprende a Citicolfondos S.A., Occidental de Colombia y a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Se sintetizan en el fallo recurrido del siguiente modo: Refiere el actor que a partir del 1º de noviembre de 1998 se trasladó del régimen de pensiones de prima media con prestación definida al de ahorro individual, a efectos de pensionarse una vez cumplidos los requisitos de que trata el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Afirma, el 7 de mayo de 2007 la Compañía de Seguros Bolívar determinó un grado de invalidez en un 87.35%, por lo que se encuentra pensionado en la modalidad de retiro programado. De otra parte señala, a pesar de tener derecho a que se emita a su favor el respectivo bono pensional no ha podido integrar el valor del mismo a la cuenta de ahorro individual debido al cambio de la fecha de corte aplicado por la Oficina de Bonos Pensionales conforme al Decreto 3798 de 2003, en tanto considera debe tenerse en cuenta el momento de selección del régimen de prima media, esto es, el 1º de abril de 1994, y no cuando se efectuó el traslado al de ahorro individual, que lo fue el 1º de noviembre de 1998.

Agrega, aunque Citicolfondos requirió a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda para que corrigiera la fecha de corte, dicha entidad se mantiene en su posición. Considera el peticionario, que la actuación de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda lesiona su derecho fundamental al debido proceso, por lo que solicita se ordene la aplicación de la normatividad preexistente a la fecha que se trasladó al régimen de ahorro individual para continuar con el trámite del bono pensional ante Citicolfondos.

INTERVENCION DE LAS ACCIONADAS El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informa que en el caso del actor el emisor del bono pensional es la empresa Occidental de Colombia Inc., porque de acuerdo con la historia laboral reportada en el archivo masivo certificado por el ISS, es también el único cuotapartista contribuyente del mismo.

Sobre la normatividad que debe tenerse en cuenta al momento de determinar la fecha de corte en casos como el del accionante, en el que inicialmente seleccionó el régimen de prima media administrado por el ISS y luego se trasladó el RAIS, concluye que de conformidad con los artículos 15 del Decreto 1474 de 1997, 17 del Decreto 3798 de 2003 y el actual artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, debe entenderse por fecha de corte el primer traslado o selección de régimen después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, de ahí que cuando dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se selecciona el ISS y luego se traslada al RAIS, la fecha de corte correcta es el 1º de abril de 1994, de modo que esa entidad no incurrido en vulneración de derecho fundamental alguno. Por su parte, Citicolfondos Inc. se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda frente a su actuación señalando para el efecto que el señor WILSON PARDO PARDO suscribió formulario de afiliación al fondo de pensiones obligatorias administrado por esa entidad como traslado de régimen en calidad de trabajador independiente, el día 9 de septiembre de 1998.

En relación con el estado del bono pensional refiere, el mismo no ha sido emitido por cuanto el afiliado ha manifestado no estar de acuerdo con la fecha de corte, dado que la OBP del Ministerio de Hacienda ha dividido el bono pensional en dos partes disminuyendo ostensiblemente su valor. Luego de exponer el procedimiento que debe seguirse para la expedición del bono pensional tipo A, señala que la fecha de corte en este caso será aquella en la que produjo el traslado al RAIS, sin que pueda aplicarse el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 porque la jurisprudencia constitucional ha indicado que la normatividad aplicable para la liquidación, emisión y pago del bono pensional, corresponde a aquella vigente al momento del traslado al RAIS, a lo cual se suma que al 1º de abril de 1994 el afiliado no tenía la calidad de servidor público.

Para corroborar tal aserto, trae a contexto algunos apartes de las sentencias T-147, T-801, T-910 de 2006 y T-795 de 2007. Por último, el representante legal de Occidental de Colombia Inc. Se opone a su vinculación en la acción de tutela dado que la única responsable de emitir y pagar el correspondiente bono pensional al que tiene derecho el accionante desde el 1º de abril de 1994 -cuando el riesgo de I.V.M. se trasladó al Instituto de Seguro Social- es la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Advierte así, en virtud del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 las empresas que hasta el 31 de marzo de 1994, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones –como es el caso de Occidental-, con la entrada en vigencia de la mentada ley asumieron la obligación de contabilizar el tiempo de servicio de sus trabajadores y efectuar el traslado de un bono ó título pensional a la entidad de seguridad social escogida por el propio trabajador.

Al retomar la situación del actor afirma, éste ingresó a prestar sus servicios a esa empresa el 20 de marzo de 1985, por lo que hasta el 31 de marzo de 1994 tuvo a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el señor PARDO PARDO escogió afiliarse al Instituto de Seguro Social, por lo que el tiempo efectivo para la expedición del bono pensional que está obligado a reconocer Occidental de Colombia a favor de la entidad pagadora de pensiones, es de 3.298 días, es decir 471 semanas ó 9 años.

En tal sentido concluye, los argumentos esgrimidos por la OBP para no reconocer el bono pensional del accionante en nada tienen que ver con el bono pensional que en efecto Occidental de Colombia está dispuesta a emitir y redimir cuando la AFP lo solicite. LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal A-quo concedió el amparo deprecado y con tal fin ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en el término no superior a 10 días proceda a emitir nueva liquidación provisional del bono pensional del accionante, en la que se tenga en cuenta la normatividad aplicable al momento del traslado de régimen de éste, esto es, cuando dispuso afiliarse al Fondo de Pensiones Privado que actualmente administra Citicolfondos.

Para arribar a tal conclusión consideró el Tribunal que la posición de la OBP es errada, pues en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, el derecho a la emisión del bono pensional se adquiere desde que se produce el traslado al régimen de ahorro individual y por tanto, la misma debe realizarse conforme a la normatividad aplicable en ese momento.

LA IMPUGNACIÓN La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito impugna el fallo de tutela, para lo cual reitera los argumentos expuestos en el trámite de la acción y solicita se revoque el amparo concedido. Por su parte el representante legal de Occidental de Colombia hace saber que atendiendo la fecha de corte que en virtud del artículo 15 de la Ley 1474 de 1997 debe aplicarse en el presente asunto, procedió nuevamente -el 24 de febrero anterior- a efectuar la liquidación provisional del bono pensional del actor, considerando para ello el período comprendido entre el 20 de marzo de 1985 y el 1º de abril de 1994, por lo que una vez sea aprobado por las partes, se continuará con la correspondiente emisión, liquidación y traslado a la cuenta de ahorro individual del afiliado.

En relación con el tiempo transcurrido entre el 1º de abril y la fecha en que se produjo el traslado al RAIS advierte, corresponde al ISS el traslado de los aportes realizados con sus respectivos rendimientos, tal como de manera clara lo señala tanto el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, como el articulo 17 del Decreto 3798 de 2003, si es que aún no lo ha hecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal, a través del cual se concluyo que en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la fecha de corte del bono pensional a que tiene derecho el actor corresponde a aquella consagrada en la normatividad aplicable al momento en que se produjo el traslado al régimen de ahorro individual y en cambio considera el recurrente que de conformidad con los artículos 15 del Decreto 1474 de 1997, 17 del Decreto 3798 de 2003 y 11 del Decreto 3995 de 2008, debe entenderse por fecha de corte el primer traslado o selección de régimen después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es el 1º de abril de 1994.

Ahora bien, en materia de bonos pensionales la jurisprudencia constitucional tiene que la dilación en su expedición –en este asunto del bono pensional tipo A-, afecta derechos fundamentales de quien ha alcanzado los requisitos establecidos por la ley para acceder a sus beneficios. Así entonces, para comprensión de la situación en la que se encuentra el accionante es útil aclarar que los bonos pensionales se reconocen a quienes se trasladen al Régimen de Ahorro Individual, mientras que la modalidad 2 hace referencia a “los bonos tipo A que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1° de julio de 1992”.

Tratándose de esta clase de bonos, la entidad encargada de iniciar el trámite para su emisión es la administradora de pensiones (AFP) a la cual esté afiliado el trabajador, el emisor -en el caso que se analiza- es la Nación a través de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mientras que Occidental de Colombia es cuotapartista del bono respecto del tiempo cotizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Bajo ese contexto, el problema jurídico a que se contrae la presente acción se dirige a determinar si a partir de la posición asumida por la entidad recurrente, en el presente asunto se compromete el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano WILSON PARDO PARDO y, de resultar afirmativa la anterior postura –como lo sostuvo el Tribunal en el fallo- es la acción de tutela el instrumento idóneo para hacer cesar dicha vulneración. De ahí que en orden a resolver la impugnación, necesario resulta destacar lo previsto en el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997 –que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995- en cuanto señaló: “En el caso de que los empleadores en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, hubieren vinculado a sus trabajadores al ISS, y éstos seleccionen el régimen de ahorro individual sin que se hubiere emitido el bono pensional, el respectivo empleador deberá emitir el bono pensional o título pensional calculado a la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para ese afiliado o de traslado al Instituto del Seguro Social, si ésta fuera posterior dentro de los plazos de traslado establecidos por la Ley 100 de 1993.

Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de traslado, transferir a la administradora seleccionada por el trabajador, el monto de las cotizaciones efectuadas desde la fecha de su ingreso al Instituto de Seguros Sociales hasta la fecha de traslado, actualizadas con el rendimiento efectivo de las reservas obtenido por el Instituto de Seguros Sociales correspondiente a dicho período….” Sobre el tema, ha señalado la jurisprudencia constitucional: “la administración no puede desconocer las características con las cuales nació el bono, momento que se remonta a aquel en el cual se produjo el traslado del afiliado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En efecto, si el derecho a la emisión nace con el traslado la obligación correlativa de emitir por parte de la Nación y las demás entidades cuotapartistas se genera en ese mismo momento. Y es en razón de que la obligación de emisión nace en el momento del traslado que para remunerar a su beneficiario sobre el capital base del bono se liquida un interés que no sólo reconoce la pérdida adquisitiva del dinero sino también la remuneración que dicha suma de dinero hubiera tenido en el sistema financiero” En el presente caso, WILSON PARDO PARDO es beneficiario de un bono pensional tipo A, los cuales se expiden a los afiliados que se trasladen a los Fondos Privados de Pensiones -Régimen de Ahorro Individual-, para cuya liquidación se tiene en cuenta entre otros, la fecha de dicho traslado, conforme viene de señalarse.

Sin embargo, al momento de iniciar el trámite para le emisión del bono pensional la AFP Citicolfondos se ha encontrado con la dificultad que la Oficina de Bonos Pensionales insiste en tener como fecha de corte, aquella para la cual entró vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, aduciendo para el efecto el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 – que modificó el parágrafo séptimo del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995- donde se indica que “en cualquier caso la fecha de corte de los bonos pensionales será la del primer traslado o selección de régimen efectuado después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, aunque posteriormente se produzcan traslados entre los diferentes regímenes”.

En efecto, si se tiene en cuenta la fecha en que se produjo el traslado al régimen de ahorro individual, -noviembre de 1998- se concluye que resulta aplicable el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997. Lo anterior, obviamente ha generado la vulneración de la garantía fundamental invocada por el actor, pues a partir de una interpretación errada de la normatividad aplicable al asunto, se le pretende liquidar el bono pensional con una fecha de corte distinta a la que le corresponde según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional.

Así entonces revisado el fallo de instancia, la Sala encuentra acertada la decisión del A quo en tanto, ella se fundamentó en la jurisprudencia constitucional referida a partir de la cual encontró probada la vulneración del debido proceso del accionante, impartiendo para tal efecto las órdenes pertinentes en procura de su reivindicación y protección, que necesariamente se obtendrán con la observancia de la normatividad vigente al momento del traslado de régimen para efectos de continuar con el trámite necesario para la emisión del bono pensional, razón por la cual se confirmará la decisión objeto de impugnación. Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

3. EN FIRME esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver entre otras, sentencias T-817 de 2001, T-589 de 2004, T-050 de 2004 � Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-989 de 2003. � Corte Constitucional Sentencia T-910 de 2006.

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