CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 41276 A/: JOSÉ LUJAN ZAPATA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 41276 A/: JOSÉ LUJAN ZAPATA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 113 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 26 de febrero de 2009 proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la solicitud de amparo elevada por JOSÉ LUJÁN ZAPATA en búsqueda de protección de sus derechos constitucionales, presuntamente vulnerados por la Presidencia del Senado de la República. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En ejercicio de la acción constitucional de tutela, JOSÉ LUJÁN ZAPATA acciona contra el Presidente del Senado de la República por cuanto considera que tiene el derecho a reemplazar la vacante dejada por la doctora Gina Parody el 22 de enero de 2009 en el Senado de la República, la cual fue cubierta en desconocimiento de mandatos constitucionales por el doctor Marco Alirio Cortés Torres.

Indica que debe hacerse una diferenciación entre curul -como aquel espacio en el Senado o cualquier otra corporación de elección popular que se gana en las urnas y se adjudican por autoridades electorales- y vacancias en los mismos entes -las cuales son espacios administrativos que se llenan igualmente por autoridades administrativas conforme con lo dispuesto en los artículos 134 y 261 de la Constitución Política Nacional de conformidad con la sentencia C-1081/05-, para determinar como debe procederse en caso de presentarse una situación como la que denuncia. Señala en aras de demostrar su mejor derecho que en las elecciones para el Senado de la República período 2006-2010 realizadas el 12 de marzo de 2006, fue inscrito en la lista correspondiente Partido de la U con el número 17, obteniendo a título personal 3363 votos válidos, mientras que la lista 229484, surgiendo su derecho por haber sido inscrito en un puesto superior a quien fue posesionado en el cargo, quien aparece en el número 55.

Por las anteriores razones solicitó se tutele su derecho a participar en la conformación, ejercicio y control político y en consecuencia sea llamado a ocupar la vacante absoluta reclamada.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo negó la solicitud de amparo con base en el carácter subsidiario de la acción de tutela, dado que el conflicto que plantea el actor debe ser definido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en consideración a su carácter eminentemente litigioso. 3. IMPUGNACIÓN Con el mismo norte de la pretensión ya esbozada en el libelo de la tutela demandó la revocatoria de la decisión, al considerar que es procedente la acción de tutela cuando se reclama un derecho de aplicación inmediata, como lo es la ocupación de una curul, que tiene una duración limitada en el tiempo, lo cual implica la idoneidad de la acción elevada ya que cualquier vía contenciosa administrativa resulta demorada y por tanto ineficaz. 4.

CONSIDERACIONES Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por un Tribunal Superior. Los problemas jurídicos a que se refiere la presente demanda se contraen a: (i) el pretendido derecho que le asiste al actor de ocupar la vacante dejada en el Senado de la República con ocasión de la renuncia a su curul presentada por el doctora Gina Parody y (ii) de ser afirmativo el anterior planteamiento, es la acción de tutela el mecanismo idóneo para restablecer los derechos vulnerados o cuenta aquél con otros instrumentos eficaces para su defensa? Y la respuesta a tan puntuales argumentos se ofrece una sola: impróspero se torna el mecanismo constitucional elegido toda vez que equivocó el quejoso el escenario idóneo para la controversia esbozada, ya que no es el juez de tutela el llamado a suplantar los escenarios naturales y mucho menos a los funcionarios que por ley están llamados a ello; ciertamente resulta refractario a la acción constitucional el debate propuesto por el tutelante.

En efecto, no cabe la menor duda que el libelista -contrario a su manifestación- sí contaba con un mecanismo eficaz con el cual atacar el llamamiento a ocupar la curul referida, el cual no era otro que la acción de nulidad electoral. Repárese cómo dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa dicha acción está consagrada como un mecanismo expedido para controvertir la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, teniendo unos términos inferiores a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, de allí que no se comparta la apreciación contenida en la impugnación toda vez que tal acción sí se ofrece eficaz para el reclamo que eleva, más aún cuando en su interior es factible la petición de suspensión provisional del acto.

Cosa diferente es que por su desidia haya pasado por alto su interposición, pues en efecto el Código Contencioso Administrativo por la misma naturaleza preferente de la acción contempló un término de caducidad de 20 días a partir de la expedición del actor administrativo. De allí que no se encuentra habilitado el accionante para acudir ante el juez constitucional en cuanto debe agotar primeramente los distintos mecanismos que tenga a su alcance, dada la naturaleza residual de la tutela, tal y como lo anotó el Tribunal Superior en su fallo.

Se tiene así, que resulta incuestionable que las pretensiones expuestas en la demanda carecen de vocación de prosperidad; basta con tener en cuenta la posición que reiteradamente ha mantenido la Corte al sostener que este tipo de controversias no son susceptibles de ser debatidas a través del mecanismo de amparo, en la medida en que al interior de los respectivos procedimientos existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y reconoce a favor de los intervinientes en cada una de las actuaciones judiciales y administrativas.

Esta Corporación ha señalado en repetidas oportunidades que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo sino habilitar una indebida intromisión. Incluso y pese lo expuesto, admitiéndose -en sede de tutela- la discusión planteada por el actor sobre la forma como se deben suplir las faltas absolutas y temporales de los miembros de las corporaciones públicas elegidas con voto preferente –dado que la lista inscrita por el Partido de la U fue bajo esta modalidad -, es preciso señalar que el Consejo Nacional Electoral ya se ha pronunciado al sobre el tema concluyendo que aquéllas deben suplirse llamando a quienes sigan en votación, en orden sucesivo y descendente, de conformidad como haya sido reordenada la inscripción de la lista, teniendo en cuenta las reformas a la Carta Constitucional en particular los artículos 134 y 261 que merecen una interpretación armónica.

En estos términos lo expuso: “Suplir las vacantes en estricto orden de inscripciones lógico para un sistema que no permite elección de suplentes, en los cuales todas las listas son cerradas y bloqueadas. Pero en nuestro régimen vigente, los partidos y movimientos políticos pueden entregarle a sus electores, en un desarrollo más del principio de democratización interna de los partidos, el derecho a reordenar el orden de inscripción. Tal reordenamiento no tiene alcances limitados a la asignación de curules en el momento de la elección, sino también a la asignación de ellas para cubrir cualquier tipo de falta.

Es que el llamamiento para cubrir una falta, bien temporal, bien absoluta, de un miembro de un (sic) corporación pública, es también, una manera de asignar la curul.” Y continúa: “Esta interpretación encuentra más asidero si se tiene en cuenta que en nuestra Constitución el voto preferente no es una manera de alterar el orden de inscripción, sino la única manera de ordenarlo.

Dicho de otra forma, el orden propuesto por el partido solo tiene efectos sobre la posición de los candidatos en la tarjeta electoral. En efecto, los votos solo por el partido no permiten asignar curules a los candidatos en el orden de inscripción propuesto. Mal podríamos entonces encontrar limitaciones a los efectos de la reordenación, cuando es claro que se trata de un derecho, que sin limitaciones, los partidos entregan a sus electores.” Además, presenta un segundo argumento, consistente en que la suerte de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, puesto que si las curules iniciales fueron asignadas conforme al orden que fue establecido luego de la votación, mal podría ahora para suplir una falta absoluta -como lo accesorio- desconociéndose el mismo.

De allí que no encuentre asidero la pretensión del actor, pues conforme con lo expuesto es claro que a pesar de haber sido inscrito en un determinado puesto o lugar en la lista conformada para las elecciones para el Senado 2006-2007 por el Partido de la U con voto preferente, luego del ejercicio electoral este sufrió modificación por voluntad del electorado, siendo el nuevo el que debe agotarse para la suplencia de las faltas absolutas en el Congreso, como en efecto se hizo en el caso en comento.

Por las anteriores razones la Sala como ya lo había anunciado procederá a confirmar integralmente el fallo objeto de impugnación por avenirse a los criterios que en sede de tutela la Corporación ha venido señalando en forma reiterada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo objeto de impugnación. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Artículos 128, numeral 1, 132, numeral 8, 134A, numeral 9, 136, numeral 12, 227, 228, 229 y 231 del Código Contencioso Administrativo. � Véase Resolución No. 915 de 2006 “Por medio de la cual se declara la elección de Senadores de la República por la circunscripción ordinario, para el período 2006-2010 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales”.

Flio. 29 con. Tribunal � Suprema autoridad de la Organización Electoral, � Consejo Nacional Electoral. Resolución No. 1704 de de 9 de octubre de 2007. PAGE 11