CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 41259 Carlos Mario Posada Carvajal. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 41259 Carlos Mario Posada Carvajal. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 188 Bogotá, D.C., junio veinticinco (25) de dos mil nueve (2009).
VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de Carlos Mario Posada Carvajal, contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esta ciudad.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en la denuncia instaurada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, el 25 de junio de 2004 la Fiscalía Tercera Seccional de Arauca ordenó la apertura de instrucción contra Carlos Mario Posada Carvajal y libró la correspondiente comunicación a la Carrera 21 No. 15-61 de Arauca para que fuera vinculado mediante indagatoria. 2.
Como quiera que no fue posible su comparecencia, el 26 de julio siguiente fue declarado persona ausente y se le designó un defensor de oficio, el 15 de septiembre de 2004 se declaró cerrada la investigación, y el 9 de octubre de esa misma anualidad lo acusó como presunto autor responsable del delito de falsedad material en documento público agravada por el uso, en concurso homogéneo. 3.
Una vez ejecutoriado el calificatorio, las diligencias fueron remitidas al Juzgado Penal del Circuito de Arauca, que avocó conocimiento y llevó a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento con la asistencia del defensor de oficio del accionante, estando en curso ésta última, el 11 de octubre de 2006 propuso colisión de competencia y esta Corporación el 26 de noviembre siguiente asignó el proceso a su homólogo Doce Penal del Circuito de Bogotá que programó nueva fecha para finalizar la vista pública, y el 15 de agosto de 2007, lo condenó a la pena principal de cuarenta y seis (46) meses de prisión como autor del delito por el cual fue llamado a juicio. 4.
En vista de lo anterior, Carlos Mario Posada Carvajal a través de apoderado acude al juez de tutela para que le proteja su derecho fundamental al debido proceso, si se tiene en cuenta que los documentos soporte de la actuación penal no fueron suscritos por él, además: (i) los funcionarios judiciales que conocieron del proceso que cursó en su contra no se percataron que la Registraduría del Estado Civil -municipio de Medellín-, dio a conocer la dirección de su residencia, esto es, Carrera 86 No. 49 DD - 115 de esa ciudad, no obstante las citaciones fueron enviadas a la Carrera 21 No. 15-61 de Arauca, nomenclatura esta última que por demás no existe, y (ii) el defensor designado no desplegó ninguna actividad en pro de sus intereses, motivo por el cual solicita se declare la nulidad de la actuación a partir de la declaratoria de persona ausente, si se tiene en cuenta que solo hasta finales de diciembre de 2008 se enteró del fallo proferido en su contra.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal ante la cual se presentó la solicitud de amparo admitió a trámite la demanda de tutela, ordenó comunicar a los Despachos Judiciales accionados y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo elevada por el apoderado de Carlos Mario Posada Carvajal. 2.
La Fiscalía Seccional que para entonces conoció de la actuación penal que curso contra el accionante puso de presente que actuó conforme a las previsiones establecidas en la Ley 600 de 2000, partiendo eso sí de la denuncia presentada por la Dirección Nacional de Estupefacientes. 3. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca, señaló que se atiene a lo que se pruebe porque el asunto fue remitido al Juzgado Doce Pena del Circuito de Bogotá. 4.
La Oficina del Archivo Central de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá informó que el cuaderno original del expediente que cursó contra el actor se encuentra en el archivo de esa sede judicial y queda a la espera de la solicitud de desarchivo para dar cumplimiento a lo que se ordene. 5. Por su parte, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad puso de presente que en ese Despacho Judicial cursa la ejecución de la sentencia proferida el 15 de agosto de 2007 por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá a través de la cual condenó al aquí accionante a la pena principal de cuarenta y seis (46) meses de prisión como autor del delito de falsedad material de particular en documento público, sanción que está pendiente de hacer efectiva, por ende, existe orden de captura vigente contra el penado. 6.
Para mejor proveer, el Magistrado Sustanciador llevó a cabo inspección judicial al proceso que cursó contra Carlos Mario Posada Carvajal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante providencia del 29 de abril de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado porque no vislumbró de qué manera se le haya vulnerado algún derecho fundamental al accionante, efecto para los cuales señaló que: (i) si lo que pretende es alegar la suplantación de su identidad, las pruebas que tenga podrá hacerlas valer en una acción de revisión, (ii) además no acreditó perjuicio irremediable alguno, si se tiene en cuenta que no se ha hecho efectiva ninguna orden de captura, (iii) las comunicaciones fueron enviadas a la dirección que registró en el documento que resultó espurio, y (iv) fue vinculado a la investigación como persona ausente conforme a las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico patrio y contó con la asistencia de un defensor de oficio, circunstancias que le sirvieron para inferir que se le respetaron sus derechos fundamentales.
LA IMPUGNACIÓN: El apoderado de Carlos Mario Posada Carvajal apeló la decisión proferida por el Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en su escrito inicial de tutela solicita se revoque el fallo, si se tiene en cuenta que “en todo momento se ha argumentado por el suscrito la violación del derecho fundamental de mi representado al debido proceso por indebida notificación, y todas las demás consecuencias que esto contrae: derecho de defensa, presunción de inocencia, acceso a la justicia. Y no el tema de la suplantación”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.
El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, mandato superior que señala que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 3.
El derecho a la defensa, tanto en su componente material y técnica, como elemento esencial del debido proceso, comporta que del inicio y trámite del proceso penal el imputado sea informado a través del agotamiento de todas las posibilidades que informan la actuación a efectos de que en orden a consolidar la presunción de inocencia pueda: (i) controvertir las pruebas allegadas en su contra;
(ii) pedir y aportar las existentes a su favor; (iii) interponer los recursos legales; (iv) ser técnicamente asistido en todo momento, y, (v) recurrir la sentencia condenatoria. 4. Con el fin de lograr la plena garantía del referido derecho deviene imperativo para el funcionario judicial extremar los rigores en el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, en orden a lograr la comparencia del imputado al proceso, agotando con la mayor diligencia todos los medios posibles para localizarlo y asegurar así el ejercicio de su derecho de defensa, por lo tanto, la notificación sobre la existencia del proceso, inclusive en sus etapas previas, irrumpe como requisito de validez de la actuación, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (i) que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo, y (ii) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria. 5.
En el asunto sub-exámine y con base en las copias que hacen parte de este trámite constitucional pronto se advierte que las autoridades demandadas no actuaron con la debida diligencia para vincular al sindicado al proceso penal, toda vez que demostrado está que se limitaron en el desarrollo de la actuación a remitir las comunicaciones a la nomenclatura que aparece en el documento soporte de la denuncia instaurada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, sin que les hubiere merecido reparo alguno que las comunicaciones fueron devueltas y que el Investigador Judicial de la Fiscalía General de la Nación en el informe rendido desde los albores de la investigación -julio 13 de 2004- comunicó que la persona residente en la Carrera 21 No. 15 – 61, barrio Santa Teresita de Arauca, Arauca, le puso de presente que no conocía ni de trato ni de vista a Posada Carvajal, además allí ha residido desde hace cinco años.
A lo anterior se suma que la Registraduría Nacional del Estado Civil a petición del funcionario instructor en dos oportunidades remitió copia de la tarjeta alfabética correspondiente al aquí accionante donde aparece como su lugar de residencia la Carrera 86 No. 49 DD – 115 de Medellín, así como el nombre de su progenitor y el número telefónico donde podía ser localizado, no obstante se siguieron enviado las citaciones a la Carrera 21 No. 15- 61 de Arauca, circunstancias que hacen inferir que no utilizaron otros medios para localizar al procesado pues bien habían podido oficiar a la Secretaría de Tránsito, a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, a la Cámara de Comercio, a las prestadoras de salud de la mencionada ciudad o, en su defecto, librar en su contra una orden de captura. 6.
Considera la Sala y así se impone declararlo que las autoridades judiciales no efectuaron las labores que les eran exigibles en aras de lograr la citación del procesado a la investigación penal, de igual manera resulta censurable la posición asumida por la Fiscalía cuando se conformó con citar al sindicado a la dirección suministrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes en la denuncia instaurada, sin que le mereciere a aquélla como ente investigador efectuar exploración alguna diversa en orden a su localización. 7.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el proceso penal, en esencia, es un escenario de controversia, a través de él el Estado ejercita su derecho de investigar, juzgar y penar las conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico patrio, esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad no puede desarrollarse de manera arbitraria pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas debe sujetarse la actividad del Fiscal, del Juez y de las partes, el derecho del sindicado a la defensa durante toda la actuación judicial y como expresiones de éste los de contradicción e impugnación, hacen parte de esas garantías, que de no cumplirse tornan el proceso en inconstitucional, debiendo acudirse al mecanismo jurídico de la nulidad como forma de saneamiento de la conculcación, con lo cual queda en claro son de naturaleza bastante diversa y tienen finalidades completamente distintas. 8.
De otra parte, bueno es precisar que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela ha puesto de presente que: “De los artículos 332 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, inherentes a las formalidades propias de cada juicio, esto es, al debido proceso, surge como un deber del funcionario judicial, y como un derecho del sujeto pasivo de la acción penal, agotar todos los mecanismos a su alcance para lograr escucharlo en indagatoria, pues solamente en el supuesto de que la debida diligencia torne imposible ese mecanismo principal de vinculación, puede acudirse al supletorio de la declaratoria de persona ausente.
El proceso penal es dialéctico por excelencia, lo que significa que se construye a partir de posturas opuestas de probar y contraprobar, argumentar y contra-argumentar, actuaciones que, por lo general, vienen dadas por dos partes: la persona señalada de cometer la conducta punible y el afectado con el mismo. Si ello es así, la exigencia de agotar todas las posibilidades para escuchar los descargos del imputado deriva apenas elemental, en tanto con este acto se traba en forma debida la relación jurídico-procesal, pues frente a la versión del perjudicado con el delito, con la que normalmente se inicia la intervención del aparato judicial del Estado, como que hace las veces de noticia criminal, debe contarse, desde las etapas lo más cercanas posibles a la comisión del hecho con la del señalado perpetrador de la ley penal, para que desde esas versiones por lo general opuestas y con las pruebas aportadas por cada una de ellas, el juez pueda dilucidar lo realmente acaecido y proceda a administrar, a impartir justicia. Nótese cómo los mandatos del legislador son imperativos, en cuanto no facultan para recibir la indagatoria, sino que ordenan que ello se haga obligatoriamente.
Así, el imputado "quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente" (artículo 332 de la Ley 600 del 2000); "El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal" (333); el sindicado "tiene derecho a solicitar que se le reciba indagatoria" (334) y el fiscal la carga de escucharlo, al punto que la negativa es pasible de recursos (335).
El artículo 335 establece que todo imputado "será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias". Resáltese que la norma impone este deber cuando de escuchar los descargos se trata, en tanto que a renglón seguido deja como discrecional, como facultativo del funcionario expedir orden de captura para lograr el mismo cometido cuando se proceda por aquellos delitos en donde resulta obligatorio resolver situación jurídica.
Pero la inteligencia integral de las disposiciones apunta al deber ineludible de agotar todas diligencias al alcance del funcionario para lograr la vinculación principal, esto es, la indagatoria, pues debe hacer lo necesario para ello, esto es, lo forzoso, lo inevitable, obligatorio e indispensable, lo opuesto a espontáneo y voluntario. Con el mismo alcance, el artículo 344 dispone que el trámite para la vinculación en contumacia se habilita si luego de ordenada la captura "no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria".
El carácter accesorio de esta forma de vinculación surge evidente, en tanto la supedita a la imposibilidad de lograr la presencia física del sindicado a rendir explicaciones. Si lo posible es lo que puede ser o suceder, que se puede ejecutar, se tiene que lo "no posible", lo "imposible", es aquello que no puede ser o suceder, lo que no se puede ejecutar, de donde deriva que solamente hay lugar a acudir a la declaratoria de persona ausente en tanto se hubiesen agotados todos los mecanismos al alcance de la justicia para lograr esa presencia personal, física, y ésta no haya sido viable. 9.
Así las cosas, y al no contar el libelista con otro medio de defensa judicial, el fallo objeto de alzada será revocado y, en su lugar, se amparará el derecho fundamental al debido proceso a favor de Carlos Mario Posada Carvajal por lo que se declarará la nulidad de la actuación a partir de la decisión del 26 de julio de 2004 por medio de la cual se le declaró persona ausente, para que se rehaga la actuación y se otorguen todas las garantías que deben asistir a todo procesado penalmente.
Motivo por el cual el Jefe del Archivo Central de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, dentro de las 24 horas siguientes a la comunicación de la presente decisión, remitirá las diligencias a la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la Fe Pública de esta ciudad, para los fines legales pertinentes.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial el 29 de abril de 2009. 2. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso a favor de Carlos Mario Posada Carvajal y, en consecuencia, se impone la nulidad de la actuación a partir del 26 de julio de 2004 que lo declaró persona ausente en aras a que se rehaga la actuación procesal conforme a la ley.
Motivo por el cual el Jefe del Archivo Central de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, dentro de las 24 horas siguientes a la comunicación de la presente decisión, remitirá las diligencias a la a la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la Fe Pública de esta ciudad, para los fines legales pertinentes.
Y, 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS En permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILÁNES TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 31 y 57 c. Tribunal � Fls. 33 y 34 ib. � Fls. 41 y 42, y 49 y 50. c. Tribunal. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. 28807 del 04-02-09. 8 15