CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de segunda instancia Nº 41.257 DARÍO ALEXÁNDER ROCHA RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de segunda instancia Nº 41.257 DARÍO ALEXÁNDER ROCHA RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 95.

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil nueve. V I S T O S La Sala decide la impugnación presentada por el accionante DARÍO ALEXANDER ROCHA RODRÍGUEZ, contra el fallo del 25 de febrero de 2009, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, denegó la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, dignidad y estudio, invocados en la acción instaurada contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Director de la Escuela de Cadetes José María Córdova, la Junta Médica Laboral Militar de Sanidad del Ejército Nacional, el Comandante de la Compañía Rondón del Batallón de Cadetes de la Escuela Militar José María Córdova, y el Hospital Militar.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña presentada por la parte actora en tutela y de las evidencias allegadas al plenario, ha podido establecerse que el estudiante de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova DARÍO ALEXANDER ROCHA RODRÍGUEZ, fue sometido a revisión médico-psiquiátrica por la Junta Médica Laboral Militar del Ejército Nacional, en la cual se le consideró no apto para adelantar actividad militar, conforme lo plasmado en acta N° 26569, del 23 de septiembre de 2008.

Consecuente con ello, el Director de la Escuela Militar de Cadetes, emitió la Resolución N° 422, del 26 de septiembre de 2008, a través de la cual ordenó la “pérdida de la calidad de estudiante” del actor y a la vez dispuso solicitar al Comando del Ejército Nacional la baja del mismo. En contra de ésta decisión interpuso recurso de reposición el afectado, a la vez que, solicitó convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, para que examinara su asunto.

El recurso de reposición fue resuelto a través de Resolución expedida el 13 de noviembre de 2008, en la cual se confirma íntegramente lo decidido. Al presente no se conoce que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, haya examinado el caso y rendido su concepto. Empero, tan pronto se emitió la Resolución 422 del 26 de septiembre de 2008, se ordenó el desacuartelamiento del estudiante.

Estima el accionante, acorde con lo anotado, que fueron violados sus derechos fundamentales, del siguiente tenor: -Debido proceso, conforme lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política, porque no se esperó, antes de su desvinculación de la Escuela Militar, a que estuviera en firme el concepto de la Junta Médica, como quiera que, en uso de su derecho a la doble instancia, oportunamente pidió la Revisión del Tribunal Médico Laboral. -Derecho a la igualdad.

Que no desarrolla, pero transcribe apartados de un fallo de primera instancia proferido por el Tribunal de Bogotá en el cual se tuteló este derecho. -Violación de las normas de ética médica. La cual atribuye a la Junta Médico Laboral, en cuanto, aduce, se dio pábulo al ánimo revanchista del Comandante de su compañía quien, molesto porque le solicitó un permiso para asistir a cita odontológica, de buenas a primeras solicitó su revisión psiquiátrica, sin existir motivo para ello o antecedentes de desequilibrios mentales, generándose un primer diagnóstico completamente desfasado, dado que no se cumplieron los rigores exigidos para este tipo de exámenes, y luego el concepto de esa Junta, que complementó el anterior dictamen careciendo de elementos para el efecto.

Aduce, además, el accionante, que existe riesgo de un perjuicio inminente, lo que le impide acudir al mecanismo ordinario establecido por la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto, actualmente cuenta con 20 años de edad y el ingreso a la Escuela de Cadetes exige contar con menos de 21 años; junto con ello, el Decreto 1790 de 2000, señala como causal de retiro definitivo de la institución el que se llegue a los 30 años en calidad de subteniente.

Pide el demandante de tutela, en consecuencia, que se ordene su reintegro a la Escuela de Cadetes, de forma incondicional y definitiva, “debiendo ser promovido en plano de igualdad en el grado y antigüedad de mis compañeros de curso ”. Obtenida la respuesta de los accionados, particularmente, el Director de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova y la Junta Médico Laboral, el Tribunal Superior de Bogotá emitió el fallo de primer grado, en el cual de manera sucinta se despacha negativamente la pretensión tutelar por estimarse que el accionante cuenta con una vía ordinaria adecuada de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no se observa la inminencia de un perjuicio irremediable que haga necesario el remedio tutelar.

Además, agrega la sentencia, sí se ha dado curso a la doble instancia, pues, el accionante solicitó la correspondiente revisión de su caso ante el Tribunal Médico-Laboral, en decisión que no se ha tomado ya que el estudiante debe allegar cierta documentación. CONTENIDO DEL ESCRITO DE IMPUGNACIÓN Oportunamente el accionante hizo llegar escrito en el cual manifiesta su inconformidad con lo decidido por el Tribunal.

Al efecto, parte por controvertir la respuesta dada por el Director de la Escuela de Cadetes, aseverando falso que sus compañeros de claustro hubieran informado de algún tipo de comportamiento agresivo o violento radicado en cabeza suya. De igual manera, destaca que no ha tenido antecedentes siquiátricas o sicológicos. Reitera que el trámite seguido en su contra obedece al ánimo retaliatorio del Comandante de su compañía. Niega que alguna vez fuese atendido por el Departamento de Psicología de la Escuela Militar.

Sostiene que no es el Acuerdo 01 de 2007, que contiene el Reglamento de la Escuela de Cadetes, la norma a través de la cual se regula su caso, sino los Decretos 1796 de 2000 y 094 de 1989, en los que se establece la posibilidad de ejercitar el recurso de reclamación ante el Tribunal Médico Laboral. En este sentido, advierte que la autonomía universitaria no puede ir en contra de las normas constitucionales, citando apartados de un fallo del Tribunal de Bogotá donde se puntualiza la cuestión. De otro lado, critica que de verdad, como lo postula el Director de la Escuela de Cadetes, sea necesario allegar por su parte algún tipo de documento a efectos de que se reúna el Tribunal Laboral Militar, señalando que es esta una argucia común en este tipo de demandas de tutela, como quiera que los documentos están todos en su carpeta y a disposición del Tribunal cuando lo requiera.

A su impugnación anexó el accionante copia de acción de tutela, en asunto diferente, resuelta por el Tribunal de Bogotá; copia de respuesta anterior dada a similares pretensiones por el Director de la Escuela de Cadetes, alegando que no se ha reunido el Tribunal Médico Laboral por la falta de documentos debidos aportar por el estudiante; derecho de petición incoado ante el Tribunal Médico Laboral por el accionante, en el cual solicita se le informe por qué no se ha reunido para estudiar su caso o si es necesario que aporte algún documento; y copia de varios artículos del Decreto 1796 de 2000 y el Decreto 0094 de 1989.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, reiterada y desarrollada en el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, toda persona tiene derecho para reclamar por vía de acción de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Con la solución del problema planteado se pretende responder al interrogante sobre si le asiste o no otro mecanismo de defensa judicial al actor y si a partir de su ejercicio puede satisfacer la expectativa de restablecimiento de las garantías presuntamente conculcadas. En efecto, el accionante a través de la acción de tutela pretende que cesen los efectos de la decisión administrativa por medio de la cual fue retirado del curso para oficial del Ejército Nacional y se ordene a la entidad accionada, pretermitiendo los procedimientos administrativos, su reintegro a la institución, graduación y promoción al grado que corresponda.

Sin embargo, se observa que la decisión de declarar su retiro como alumno de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova, pertenece a un escenario de discusión distinto al propio de la acción de tutela, pues para el debate de las circunstancias en que se dio su desvinculación como aspirante a oficial del Ejército Nacional, resulta expedita la vía contenciosa administrativa, que se torna eficaz e idónea para lograr el perseguido restablecimiento de las garantías presuntamente vulneradas y, bajo esa circunstancia, escapa a la esfera de la competencia del juez constitucional quien, en un tal caso, invadiría la órbita de aquella jurisdicción, porque la determinación adoptada –exclusión de la Escuela Militar por entendérsele no apto para el ejercicio militar – viene sustentada con las evidencias allegadas al trámite administrativo y sobre las que tuvo la oportunidad de ejercer las garantías propias del debido proceso.

Igualmente, debe precisarse que no están dadas las circunstancias para pregonar una posible situación de perjuicio irremediable, derivada del actuar del Director de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova, en razón de que el retiro del curso para oficial se ha declarado con fundamento en el ejercicio de una facultad que ostenta la institución, cuya legalidad no ha sido desvirtuada, existiendo para el efecto, como se ha afirmado, otros medios de defensa judicial, cuyo ejercicio no ha intentado el actor y dentro del cual, incluso, puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de la decisión que por esta residual y excepcional vía pretende, lo que por sí mismo descarta la posibilidad de que concurran atributos que son inherentes al perjuicio alegado, tales como la inminencia, la urgencia e impostergabilidad del remedio, pues, esa figura está dada para que el Juez natural llamado a definir esa clase de controversias limite los efectos que una decisión arbitraria o caprichosa pueda generar hacia la accionante.

En este sentido, los fundamentos planteados por el accionante para sustentar el perjuicio irremediable aparecen bastante deleznables, pues, si bien es cierto, la inscripción a los cursos de oficiales sólo opera respecto de los menores de 21 años, es ese un aspecto que en nada lo afecta, evidente como surge que él ya estaba inscrito y efectivamente adelantando el curso de oficial.

De igual forma, aunque efectivamente el artículo 105 del Decreto 1790 de 2000, establece como límite de edad para acceder al grado de teniente, 30 años, no puede pasarse por alto que el artículo 55 de la misma obra faculta el ascenso de subteniente a teniente, cuando se hayan cumplido 4 años en el primer grado mencionado. Entonces, si hoy descuenta 20 años el accionante, incluso tomando en cuenta el tiempo que pueda demorar al acción contencioso administrativa es factible que pueda acceder al grado subsiguiente, en el evento de prosperar su pretensión. Ello, desde luego, sin pasar por alto, como se anotó antes, que desde la misma presentación de la acción contencioso administrativa es factible pedir la suspensión del acto administrativo hasta que se emita el fallo.

Ahora bien, si se dijera que el fallo administrativo no tiene por objeto definir aspectos como el relativo al derecho de igualdad, debe responderse que en el caso examinado ninguna violación se advierte del mismo, pues, no existe, para realizar el test de igualdad propuesto desde antaño por la Corte Constitucional para este tipo de eventos, similitud fáctica entre las circunstancias del demandante y aquellas que facultaron conceder la tutela en el fallo proyectado por el Tribunal de Bogotá, traído a colación como precedente.

En efecto, si se advierte bien, esa decisión del Tribunal en efecto tuteló el derecho a la igualdad, en providencia que fuera ratificada por esta Corporación, pero fundamentalmente porque la Junta Médica, en primera instancia, y el Tribunal Médico-Laboral, en segunda, decidieron apartarlo de sus estudios a pesar de padecer una dolencia física que respecto de otros cadetes en similares condiciones permitió entenderlos aptos, pero adscritos a otro tipo de tares militares.

Entonces, como lo dijo la Corte en la providencia de segunda instancia arriba citada, la violación no proviene de ningún tipo de comportamiento, acción u omisión, del Director de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova, dado que éste se limitó a cumplir con lo ordenado por la Junta Médica y el Tribunal Médico Laboral, respetando el debido proceso y emitiendo las resoluciones que demandaba la ley, sino de éstas dos últimas instituciones, en cuanto, dijeron no apto al estudiante, cuando respecto de muchos otros, con la misma enfermedad visual, emitieron concepto diferente, sin existir razón para el trato discriminatorio.

Ello, desde luego, dista mucho de corresponderse con el caso examinado, pues, para que la postulación del accionante tuviese alguna fortuna, debería haber demostrado él que a otro u otros estudiantes con similar diagnóstico, se les conceptuó aptos para el ejerció militar. Dice el accionante en su demanda de tutela, que anexa a la misma un cuadro en el que se advierte cómo a otros cadetes a quienes la Junta Médico Laboral declaró no aptos para el ejercicio militar, se les permitió continuar en el claustro hasta que se resolvió la solicitud de revisión por el Tribunal.

Empero, no observa la Corte que en la foliatura exista el cuadro en mención y además se desconocen las razones esgrimidas para facultar la permanencia, porque el demandante tampoco refiere las circunstancias puntuales en que ello pudo haber sucedido, que permitan realizar el test de igualdad. En este sentido, las copias de trámites seguidos por la Junta Médica y el Tribunal Médico laboral, respecto de otros alféreces, no detalla que en verdad cuando se presentó el segundo pronunciamiento ellos continuasen vinculados como discentes.

Incluso, es evidente que esa prueba documental sirve para soportar el caso de tutela fallado antaño por el Tribunal y la Corte, respecto de la violación del derecho de igualdad del cadete estimado no apto por su enfermedad visual, a pesar de que otros compañeros en las mismas condiciones fueron considerados aptos, pero poco aporta en lo que al asunto específico que se examina compete.

Por último, es necesario resaltar que las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, son susceptibles de impugnación ante la jurisdicción administrativa, precisamente porque el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, dice es que “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” (Se destaca).

Pero, en el caso concreto, es claro que el accionante aún no ha agotado la vía gubernativa, pudiendo ocurrir que el Tribunal Médico Laboral, atienda su solicitud y por consecuencia lo declare apto para el ejercicio Militar, por virtud de lo cual, como lo consagra el reglamento de la institución, citado en la demanda, debe reintegrársele a sus estudios y, desde luego, facultar los ascensos a que tenga derecho.

Si ello es así, razona la Corte, la tesis de perjuicio irremediable planteada por el accionante respecto a la necesidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, carece de sustento, como quiera que las presuntas violaciones aducidas puede perfectamente plantearlas ante esa instancia administrativa y la decisión que allí se profiera, de emerger positiva, resuelve completamente sus necesidades.

Es más, si el accionante aduce que esa decisión de la Junta Médica apenas se erige en acto preparatorio, lo natural es que espere, a través del conducto regular, que la manifestación de la administración se complete con el concepto del Tribunal Médico Laboral, para así determinar que, en efecto, la actuación afecta sus derechos, particularmente, el de igualdad pregonado.

Finalmente, la Corte carece de elementos de juicio para definir si de verdad, como lo pregona el accionante, esa manifestación del Director de la Escuela de Cadetes, referida a que el tribunal Médico Laboral no se ha reunido ante la omisión del demandante en presentar documentos necesarios, obedece apenas a una argucia. Lo cierto es que, como lo enseñan los anexos presentados por el impugnante, ya hizo él solicitud para que se le precise el punto.

En caso de que se omita responder oportunamente, o la respuesta sea insuficiente, es claro que puede recurrirse al mecanismo tutelar para hacer valer el derecho de petición. Y También es posible, cabe agregar, recurrir a ese mismo mecanismo en caso de que el Tribunal demore su concepto, asunto ajeno a lo que aquí se debate, razón por la cual ni siquiera se le vinculó por pasiva.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 3 de julio de 2007, radicado 31693 PAGE