CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41232 República de Colombia MARÍA CLARENA LOZANO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41232 República de Colombia MARÍA CLARENA LOZANO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 105 Bogotá, D.C., abril dos (2) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el apoderado de la accionante MARÍA CLARENA LOZANO en contra del fallo de tutela proferido el 23 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, que no tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, igualdad, dignidad humana, vida digna, mínimo vital, derechos adquiridos y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la fiduciaria Fiduagraria S. A, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en liquidación y el Ministerio de la Protección Social.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de la señora MARÍA CLARENA LOZANO afirma que laboró al servicio del Instituto de los Seguros Sociales en el cargo de Auxiliar de Servicio Administrativo hasta el 26 de junio de 2003, fecha en la cual se expidió el Decreto 1750, que dispuso la creación de las Empresas Sociales del Estado, escindidas del mencionado instituto, siendo una de ellas la Luis Carlos Galán Sarmiento, entidad a la cual quedó automáticamente incorporada para desempeñar el cargo de Ayudante con calidad de “trabajador oficial”.

Por medio de la Resolución No. 3256 de 24 de junio de 2008 la liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, reconoció y ordenó pagar a favor de la señora MARÍA CLARENA LOZANO las prestaciones sociales definitivas y la indemnización por la supresión del cargo que venía desempeñando, para lo cual aplicó la tabla de liquidación contenida en el Decreto 3202 de 2007, cuando debió hacerlo con fundamento en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo como sí lo hizo respecto de otras personas que desempeñaron el mismo cargo de su presentada.

Impugnada dicha decisión por vía del recurso de reposición, fue confirmada con la Resolución No. 4405 de septiembre 2 de 2008. Por lo anterior, solicita amparar los derechos invocados y ordenar a las accionadas reliquidar las prestaciones sociales definitivas y la indemnización en favor de su representada de acuerdo con lo normado en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. En principio conoció de la solicitud de amparo el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá y con auto de 6 de febrero ordenó su remisión por competencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, quien admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las entidades accionadas. 2. La Apoderada de Fiduagraria S. A., en su condición de liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, afirma que la acción de tutela es improcedente porque la accionante tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral y/o contencioso administrativa a efecto de que se le reconozca el derecho que reclama a través de este mecanismo subsidiario y residual, máxime cuando no acreditó estar frente a una situación de perjuicio irremediable.

Agrega que la decisión administrativa por medio de la cual reconoció las prestaciones sociales definitivas y la indemnización a la actora, en razón de la supresión del cargo que venía desempeñando, fue emitida con sujeción a la normatividad aplicable y ordenó pagar en su favor la suma de $43.791.845 en calidad de trabajadora oficial, evento en el cual no es factible aducir el desconocimiento del mínimo vital. 3.

El Ministerio de la Protección Social, a través de la Coordinación del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo, precisa que la Fiduagraria S. A. fue designada como liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y para llevar a cabo dicho procedimiento que culminó el agosto de 2008, se suscribió con ese Ministerio el convenio No. 0155 de 2007.

No obstante, la responsabilidad en dicho proceso de liquidación está en cabeza de la mencionada Fiduciaria, motivo por el cual solicita desvincular a ese ente ministerial. 4. El Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente la solicitud de amparo dado su carácter subsidiario y residual, por cuanto al juez de tutela no le es permitido determinar si el cambio de régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos modificó derechos adquiridos o simplemente transformó “ el régimen de las meras expectativas”.

Además que, no acreditó estar frente a una real situación de perjuicio irremediable ni de debilidad manifiesta puesto que, cuenta con 40 años de edad, recibió una liquidación por concepto de prestaciones sociales e indemnización en cuantía superior a los cuarenta millones de pesos que le permite solventar sus gastos y los de su núcleo familiar, evento en el cual no surge la urgencia de la intervención del juez constitucional con exclusión del ordinario.

Estimó que no es cierto que las decisión a través de la cual se reconoció y ordenó pagar la liquidación de las prestaciones sociales e indemnización a la accionante, afecte el derecho fundamental a la igualdad, porque al revisar las copias de las liquidaciones de las señoras Marina Rueda Royert, Ana Lucía Rubio García y María Doris Rojas Rodríguez, advirtió que fueron elaboradas en la misma fecha y con base en la misma normatividad aplicable. 5.

El apoderado de la actora impugna el fallo. Sostiene que no se pueden desconocer los derechos adquiridos durante la vigencia de la convención colectiva de trabajo que, a su juicio, aún se encuentra vigente ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre dicha temática Por ello, solicita revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder el amparo de tutela solicitado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La demanda de tutela presentada por el apoderado de MARÍA CLARENA LOZANO se dirige a que, por vía de este mecanismo de protección constitucional, se ordene a las autoridades accionadas reliquidar las prestaciones sociales definitivas y la indemnización. 3.

En el asunto examinado, Fiduagraria S. A. en su condición de liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, emitió la Resolución No. 3256 de junio 24 de 2008 por medio de la cual reconoció y ordenó pagar a la señora MARÍA CLARENA LOZANO las prestaciones sociales definitivas y la indemnización en cuantía total de $43.170.845, en razón de la supresión del cargo que vía desempeñando como trabajadora oficial.

Decisión administrativa que impugnada por la interesada a través del recurso de reposición, fue confirmada por la misma entidad liquidadora con Resolución No. 4405 de septiembre 2 de 2008. 4. Como quiera que la actora está en desacuerdo con la liquidación que de sus acreencias laborales se efectuó a través de la decisión administrativa contenida en la Resolución No. 3256 de junio 24 de 2008, aduciendo que debió realizarse con fundamento en la convención colectiva de trabajo, cuenta con la posibilidad de demandar tal acto administrativo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través la acción de simple nulidad en cualquier tiempo, siendo ese el medio ordinario idóneo para controvertir, si a bien lo tiene, la determinación allí adoptada, tal como lo consignó de manera expresa Fiduagraria S. A. en el acto administrativo por medio del cual resolvió la reposición presentada en contra la anterior decisión, al tenor de lo previsto en el artículo 6º del Decreto 3202 de 2007, argumento suficiente para concluir en la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela dado su carácter subsidiario y residual ha sido concebida para la protección de derechos fundamentales cuando quiera que sean vulnerados o amenazados, más no para declararlos por ser de competencia del juez natural en ejercicio de la acción ordinaria. También, contó a su favor con la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, que por razones que se desconocen seguramente no promovió en actitud que no puede pretender ahora revivir mediante el mecanismo de amparo constitucional que para ello no fue instituido. 5.

Es de anotar que cuando se dejan de utilizar de manera oportuna los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-111 de 1997, según el extracto que a continuación se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional" (resaltado fuera del texto). 6. Así las cosas, mientras la accionante no ejerza el control jurisdiccional respecto del acto administrativo que dispuso el pago de sus prestaciones sociales definitivas y la indemnización por supresión del cargo que desempeñaba, no puede desconocer su legalidad y fuerza vinculante. 7.

Tampoco puede pretender el apoderado de la actora que, el juez de tutela declare en su favor derechos laborales favorables con fundamento en la convención colectiva, por tratarse de un asunto litigioso de carácter económico que debe resolver el juez ordinario puesto que, al sobrevenir la escisión del Instituto de los Seguros Sociales, según lo afirmó Fiduagraria S. A. quedó vinculada como trabajadora oficial de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, cuyo su proceso liquidatorio culminó en agosto de 2008.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada por el motivo en cuestión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 5 y siguientes de la actuación de primera instancia. 8 10