CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41203 GLADIS DEL CARMEN TANDIOY CANCHALA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41203 GLADIS DEL CARMEN TANDIOY CANCHALA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 091 Bogotá D. C., marzo veintiséis (26) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante GLADIS DEL CARMEN TANDIOY CANCHALA, contra la sentencia del 16 de febrero de 2009 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Actualmente el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, vigila la condena impuesta a GLADIS DEL CARMEN TANDIOY CANCHALA por el delito de homicidio.

Ante el mentado despacho, la defensa de la prenombrada impetró la concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia de acuerdo con lo señalado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y la Ley 750 de 2002, pedimento que fue despachado en forma desfavorable por auto del 24 de noviembre de 2008, tras advertir que la Ley 750 de 2002 prohíbe el reconocimiento de este tipo de beneficios a quienes hayan incurrido en el delito de homicidio.

En tales condiciones, la ciudadana GLADIS DEL CARMEN TANDIOY CACHALA quien dice actuar en representación de su menor hijo acudió por conducto de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda la protección del derecho fundamental consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política que considera vulnerado por el Juzgado Segundo Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto razón de la decisión reseñada.

Como sustento de la demanda refiere, la solicitud de prisión domiciliaria se fundamentó en el hecho de ser una madre cabeza de familia que tiene a su cargo a su menor hijo, aspectos que no fueron valorados ni verificados por el juzgado accionado. Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen los derechos constitucionales y solicita en consecuencia se impartan los correctivos del caso.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Pasto con base en las evidencias de la actuación negó el amparo advirtiendo para ello que si las pretensiones formuladas por la accionante no tuvieron éxito en el desarrollo del asunto penal, no pueden volverse a plantear por vía de la tutela, máxime que la decisión reprobada no fue impugnada. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugnó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal A-quo, retomando para el efecto los argumentos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que el juzgado accionado mediante proveído interlocutorio del 24 de noviembre de 2008 resolvió no acceder a la solicitud de prisión domiciliaria que bajo la condición de madre de cabeza de familia elevó la defensa de GLADIS DEL CARMEN TANDIOY CACHALA, decisión que no fue controvertida por vía de los recursos ordinarios que prevé el legislador.

Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que la accionante desechó agotar los recursos respecto de la decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó para solicitar su protección al interior de la actuación, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente la supuesta afectada desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece.

Adicionalmente, debe precisarse que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar se le amparen los derechos que dice le asisten, pues si a bien lo tiene, puede acudir nuevamente ante el juez que actualmente vigila el cumplimento de la condena impuesta en su contra, y solicitar el la prisión domiciliaria poniendo de presente las irregularidades que estima, condujeron a la inconsistencia ahora planteada y, frente a la decisión que tome el funcionario judicial, tendrá la facultad de interponer los recursos de ley.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9 7