CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No. 146 Santafé de Bogotá D.C., noviembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y siete (1997). Vistos: Resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora LUZ MARINA ORTIZ CAICEDO, contra la decisión mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá decidió denegar por improcedente la demanda de tutela que instauró contra el Consejo de Estado.

Antecedentes: La mencionada era Capitán de la Policía Nacional y mediante resolución 12293 del 21 de noviembre de 1994, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional y apoyada en el decreto 41 del mismo año, fue retirada definitivamente del servicio “por conducta deficiente”. Cuando ello sucedió se encontraba embarazada, hecho que le había comunicado formalmente al Comandante de la Policía de Cali, donde prestaba sus servicios.

El 14 de marzo de 1995, a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Las pretensiones eran que se declarara la nulidad de la resolución del Ministerio de Defensa, que se ordenara su reintegro al servicio y el pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir. La razón de su retiro –dice la demanda—se originó en que su nombre apareció relacionado con una asignación básica mensual de $250.000.oo, en un documento encontrado en un allanamiento realizado por la Fiscalía a una oficina del denominado cartel de Cali.

Sin embargo, al dictarse la resolución, la investigación disciplinaria respectiva no había culminado y por lo tanto no se había probado que lo precedente era verdad. Se quebrantó, entonces, el debido proceso y la presunción de inocencia e igualmente no se dio en su caso aplicación al régimen legal previsto para mujeres embarazadas. Se tramitó el proceso y la sentencia fue proferida el 15 de noviembre de 1996.

En la misma, siguiendo una línea de pensamiento de esa Corporación frente a casos similares, se estimó que la resolución del Ministerio de Defensa, aunque autónoma, no podía desligarse del procedimiento de evaluación y clasificación que le dio origen. Mediante este la junta clasificadora de oficiales superiores calificó a la señora ORTIZ CAICEDO en su moral, virtudes policiales y desempeño en el cargo como deficiente, la incluyó en lista 3, ella se defendió y la decisión se mantuvo.

Para el Tribunal, entonces, la decisión de retiro se produjo por la evaluación e inclusión de la oficial en lista 3. Y éstos actos adquirieron firmeza por haber quedado agotada la vía gubernativa. Y contra los mismos no se intentó dentro del término autorizado por la ley la respectiva acción ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que la misma caducó. En consecuencia, si respecto de los actos administrativos de evaluación eventual, ratificación de la misma, clasificación en lista 3 y negación de los recursos contra esta determinación, caducó la acción administrativa, ello significa que quedaron consolidados.

Y por lo mismo la resolución de desvinculación del servicio, amparada por la presunción de legalidad, “…debe mantenerse, pues no ha sido desvirtuada la causa que originó el retiro (calificación eventual), pues dichos actos también gozan de presunción de legalidad y no pueden ser examinados por la caducidad ya expresada”. La decisión del Tribunal, por lo tanto, fue declarar la caducidad de los actos administrativos mencionados y negar las pretensiones de la demanda.

La actora le revocó el poder a su apoderado y designó uno nuevo. Este apeló la sentencia y el Tribunal Administrativo concedió el recurso el 21 de marzo de 1997. El 8 de agosto siguiente, debido a que la sustentación del mismo fue presentada de manera extemporánea, el Magistrado Sustanciador del Consejo de Estado lo declaró desierto y ejecutoriada la sentencia recurrida.

La parte demandante acudió al recurso de súplica ante los demás miembros de la Sala. Lo fundamentó en la circunstancia de que el recurso ya se había sustentado ante el Tribunal y que en tales condiciones lo extemporáneo había sido la ampliación presentada ante el Consejo de Estado. El 16 de septiembre de 1997 se confirmó el auto suplicado.

Los Magistrados que lo hicieron concluyeron que la sustentación del recurso de apelación realizada ante el Consejo de Estado el 5 de junio de 1997, fue extemporánea. Y en cuanto a lo sostenido en la interposición del recurso en la primera instancia, precisa la determinación que no puede ser tenido como debida sustentación del recurso. La siguiente es su conclusión: “La sola manifestación de disentimiento, considera esta Sala de Decisión, no constituye sustentación del recurso de apelación como lo pretende hacer ver el recurrente, no conforma un análisis de sus motivos de inconformidad con la providencia recurrida, no conlleva a demostrar que la decisión del juzgador de primera instancia es equivocada o que efectuó una incorrecta apreciación de las pruebas.

“La exigencia de que el recurso deba ser sustentado no constituye una simple formalidad, sino que representa los límites dentro de los cuales se debe mover el juzgador de segunda instancia para tomar la decisión de modificar, revocar o confirmar la providencia apelada”. La acción de tutela: Lo que se plantea, en esencia, es que el derecho fundamental del debido proceso fue violado por el Consejo de Estado al declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

El Magistrado Ponente que asumió la decisión y la Sala de Decisión que la confirmó, plantea la accionante, se limitaron a formalidades procesales, esto es, al “posible” incumplimiento del término para fundamentar la apelación, olvidándose del contenido del artículo 228 de la Constitución Nacional. Lo procesal prevalece sobre lo sustancial.

El término del traslado corresponde al primer concepto y “lo sustancial es que se causó el retiro de una oficial de la policía embarazada…”, con el riesgo de perder a su hija por las angustias derivadas del despido injusto, agrega la demanda. Y enfatiza que si se analiza el escrito presentado ante la primera instancia, por el cual se interpuso el recurso y se elevaron otras solicitudes, es claro que se sustentó en debida forma.

“De acuerdo con lo expuesto –dice la accionante al finalizar su extensa demanda en la cual hace constantes referencias a lo injusto de su retiro de la Policía Nacional, a los derechos de la mujer embarazada y, en fin, al objeto mismo de la acción de restablecimiento del derecho que elevó ante la justicia administrativa—, el amparo que solicito por medio del presente escrito se fundamenta en la OMISION DE DAR ACATAMIENTO AL DEBIDO PROCESO, en cuanto al análisis que se hizo equivocadamente, que mi recurso de apelación no había sido sustentado, como en efecto se hizo y también porque en el auto del 16 de septiembre de 1997, no se dio respuesta a mi derecho de defensa, en el cual debidamente quedó justificado que si hubo sustentación de mi recurso y por lo tanto debió revocarse el auto del 8 de agosto de 1997 y dárseme la oportunidad que el procedimiento efectuado por la Policía Nacional, que terminó con mi retiro por conducta deficiente, no se hizo de acuerdo a la ley…” La sentencia impugnada y el recurso: La Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela, sobre la base de que fue interpuesta contra una decisión judicial que puso fin a una controversia contencioso administrativa.

Cita apartes de las sentencias T-173/93 y T-118/95 de la Corte Constitucional atinentes a la imposibilidad de la acción contra actuaciones judiciales, salvo ante la existencia evidente de vías de hecho, para concluir frente al caso concreto que como las decisiones del Consejo de Estado son contentivas de argumentos jurídicos atendibles, no procede la demanda.

De otra parte, fue la extemporaneidad de la fundamentación del recurso lo que ocasionó que se declarara desierto. Esto significa que constituyó un error del apoderado dejar vencer el término del traslado, no siendo viable la tutela para enmendarlo. La señora LUIS MARINA ORTIZ apeló la sentencia. Dice que reitera las consideraciones realizadas en la demanda.

Que el artículo 18 del Código del Menor dice que las normas de ese Estatuto son de orden público y sus principios prevalecen sobre disposiciones contenidas en otras leyes, lo cual incluye las del Código Contencioso Administrativo. Agrega que el recurso de apelación si fue sustentado, que carece de otro medio judicial de defensa y que la providencia de tutela recurrida se limitó a analizar la violación del debido proceso, dejando de lado “…la violación que se me hizo del derecho al trabajo, a garantizarme la protección integral de mi familia, conformada por mí y por mi hija la cual se encontraba en gestación en mi vientre cuando fui retirada de la Policía Nacional, sin existir permiso del Ministerio del Trabajo, para despedirme de mi empleo, tampoco se tuvo en cuenta los derechos fundamentales de mi niña”.

Agrega la recurrente que el Tribunal “…incurrió en transgresión del derecho sustancial, enfatizando sus consideraciones en aspectos procesales, desconociendo que el artículo 228 de la Constitución Nacional determina la preferencia del derecho sustancial sobre lo procesal. “Tal violación a mi modo de ver constituye una vía de hecho por parte del Consejo de Estado y luego por el Tribunal Superior de Bogotá en su Sala Penal, no es sino analizar todo el contexto de mi acción de tutela, en el cual detalladamente se explica mis consideraciones que tienen respaldo constitucional, legal y de interpretación de jerarquía y preferencia de las leyes”, concluye la impugnante.

Consideraciones de la Corte: Es claro para la Sala que la discusión sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo a través del cual LUZ MARINA ORTIZ CAICEDO fue separada definitivamente del servicio de la Policía Nacional, debía surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como efectivamente ocurrió. La mencionada demandó a través de apoderado, suministró sus argumentos y el proceso se tramitó de acuerdo a la ley.

Las circunstancias en las cuales se expidió la resolución del Ministerio de Defensa, lo que la originó, así como las implicaciones de los actos de la administración de cara a los derechos laborales de la servidora pública, fueron los temas propuestos en la demanda y decididos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 15 de noviembre de 1996.

En consecuencia, así se haya vuelto sobre los mismos en la demanda de tutela, ellos escapan al control constitucional por la vía de la acción de tutela. En primer lugar porque se trata de una decisión judicial y, en segundo, porque ni se observan ni se alegaron ostensibles vías de hecho en la actuación del Tribunal Administrativo. Hizo bien la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, por lo tanto, al referirse únicamente a la supuesta violación del debido proceso por parte del Consejo de Estado al declarar desierto el recurso de apelación dirigido contra la sentencia de primera instancia. Sencillamente porque en esencia tal fue la orientación de la acción de tutela y, además, porque no podía ser diferente.

La queja de la recurrente referida a que el Tribunal de Bogotá dejó de lado el análisis sobre la pretendida violación del derecho al trabajo, a la protección integral de su familia y de los derechos fundamentales de su hija, está fuera de lugar en la condiciones anotadas. Ese era el tema del proceso judicial administrativo, éste observó la ley en su trámite, el Tribunal del Valle del Cauca falló el caso motivado en argumentos jurídicos serios, la parte demandante no compartió la decisión, la apeló y el recurso fue declarado desierto.

Al cuestionamiento de esa última determinación, emanada del Consejo de Estado, queda limitada por lo tanto la acción de tutela. Y la Sala, de acuerdo con el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, estima que en su producción no se incurrió en ninguna vía de hecho. Simplemente, a partir de argumentos jurídicos, se concluyó que la sustentación del recurso se presentó por fuera del término legal y que lo dicho por el apoderado de la demandante en el escrito de interposición del recurso ante la primera instancia, no colmaba los requisitos para considerarlo fundamentado.

Dicha sustentación era un deber del recurrente y no hacerlo en tiempo, como se lo imponía la ley, es un error cuya enmienda mal puede intentarse a través de la acción de tutela, en cuanto la misma se encuentra instituida como mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales ante la acción u omisión arbitrarias de cualquier autoridad pública (art. 86 C.N.), inexistentes en el caso examinado.

En cuanto al planteamiento de la impugnante, atinente a que el Consejo de Estado y el Tribunal de Santafé de Bogotá desconocieron los términos del artículo 228 de la Constitución Nacional, debe la Sala señalar sobre su absoluta impropiedad. Es cierto que dicha norma se refiere a la prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente formal.

Pero en ningún caso puede invocarse la aplicación del precepto constitucional a partir de la transgresión misma del procedimiento legal. Este se encuentra ordenado en etapas y la actividad de la partes debe sujetarse a las reglas que las rigen. El ejercicio válido de sus derechos, en tal lógica, se encuentra atado a ciertas condiciones, entre las cuales se encuentra el principio de oportunidad.

El derecho de impugnación frente al caso examinado suponía la interposición del recurso y su fundamentación dentro del término legal. Superado éste en uno u otro caso, le impedían a la segunda instancia pronunciarse de fondo sobre la sentencia impugnada, como en efecto ocurrió. Si así no fuera, carecerían de sentido los términos procesales, las notificaciones y hasta el principio mismo de la cosa juzgada, pues en cualquier tiempo –con la forma de interpretar la recurrente el artículo 228 de la Constitución Nacional—podría recurrirse una decisión alegando que por sobre el término para recurrir está el asunto de fondo debatido, donde el derecho sustancial es siempre lo que se discute.

Se confirmará, entonces, la providencia objeto de la apelación. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1. CONFIRMAR la sentencia de octubre 22 de 1997, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la señora LUZ MARINA ORTIZ CAICEDO. 2.

Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo a lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Tutela 4118 Luz Marina Ortiz Caicedo �PÁGINA � �PÁGINA �11� Tutela 4118 Luz Marina Ortiz Caicedo