CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 41178 JHON JAIRO BOTERO GONZALEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 41178 JHON JAIRO BOTERO GONZALEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 091 Bogotá D.C., marzo veintiséis (26) de dos mil nueve (2009) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por el accionante JHON JAIRO BOTERO GONZALEZ, contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 28 de enero de 2009, mediante el cual negó el amparo constitucional a los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Comandante del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Refiere la demanda, que JHON JAIRO BOTERO GONZALEZ elevó derecho de petición el 29 de octubre de 2008 ante el Comandante del Ejército Nacional solicitando se expongan los motivos de su retiro del servicio, en los términos que lo señala la sentencia T-569 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, sin que hasta el momento de interposición de la acción, que lo fue el 13 de enero de 2009, se le hubiera dado respuesta a su pedimento.

Por ello, acude al juez de tutela para lograr el amparo a su derecho fundamental de petición. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Director de Personal del Ejército Nacional hace saber que atendió el derecho de petición elevado por el actor mediante oficio del 23 de enero de 2009, adjuntado para el efecto copia de las documentos que soportan la respuesta.

En tal sentido, solicita se declare improcedente el amparo por configurarse un hecho superado. FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 28 de enero de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla declaró la improcedencia del amparo solicitado en aplicación del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto durante el trámite de la acción la entidad demandada resolvió la petición elevada por el actor.

IMPUGNACIÓN El accionante presenta impugnación frente a la decisión proferida por el A quo, para lo cual señala que el Tribunal ha limitado el análisis del asunto al simple hecho de haberse emitido una respuesta cuando lo cierto es que de su contenido no se advierte que explique la razón de su retiro, siendo ésta la única forma de demostrar la arbitrariedad del acto.

Solicita en consecuencia, se revoque la decisión de primer grado y en su lugar se acceda al amparo deprecado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por JHON JAIRO BOTERO GONZALEZ, en tanto ha sido interpuesta en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Es así como, frente al derecho fundamental invocado por el accionante, esta Sala en armonía con la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el artículo 23 de la Carta garantiza el derecho fundamental de todas las personas a dirigirse ante las autoridades y, eventualmente ante los particulares, para obtener una respuesta de fondo a sus solicitudes de interés general o particular.

De modo que, el derecho de petición tiene una doble dimensión: a) la posibilidad de acudir ante el destinatario y b) el derecho a obtener una respuesta pronta, congruente y de fondo con relación a la cuestión planteada. Es evidente entonces, que el contenido del derecho de petición no involucra el sentido de la respuesta, como quiera que aquel es diferente de lo pedido.

Por lo tanto, el juez constitucional que analiza la vulneración del artículo 23 de la Carta simplemente debe examinar si hay resolución o no de la solicitud respetuosamente presentada, pero no puede entrar a determinar el sentido de una respuesta, pues de hacerlo, estaría reemplazando a la administración y de contera, desconocería la discrecionalidad que le es propia al funcionario competente para resolver de fondo el asunto.

En el presente asunto es claro que la demanda de tutela promovida por el ciudadano JHON JAIRO BOTERO GONZALEZ, se encuentra orientada a conseguir que la autoridad demandada – Ejército Nacional - se pronuncie sobre la petición elevada el 29 de octubre de 2008, a través de la cual solicitaba la exposición de los motivos que llevaron a la referida institución a retirarlo del servicio.

Al respecto, resulta evidente la improcedencia de la demanda de tutela como acertadamente lo dedujo la Sala A quo, pues de acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento se logró determinar que durante el trámite de la acción se superó la situación de hecho que dio origen a la solicitud de amparo constitucional. Así las cosas, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, si estando en curso la tutela, se dicta la resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, “se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”, resulta evidente que este juez constitucional no está llamado a emitir pronunciamiento alguno ante la carencia de objeto de la presente demanda de amparo pues cualquier consideración al respecto caería en el vacío. Lo anterior es así, porque el motivo y fundamento para la solicitud de amparo no era otro que obtener que la autoridad accionada se pronunciara frente a su pedimento, de suerte que, al haberse dictado la correspondiente decisión, indistintamente de su contenido y definición, no quedaba otra salida que negar el amparo por evidente sustracción de materia, pues inane resultaría la orden del juez constitucional al encontrarse que ya se resolvió. En el caso que concita la atención de la Sala, resulta acertada la decisión del juez de primer grado, al considerar la improcedencia del amparo en la medida que en el curso del presente trámite la entidad accionada ofreció respuesta congruente a la petición elevada por el actor, en el sentido de precisarle que su retiro del servicio activo –en forma temporal- obedeció a la facultad discrecional que le confiere el Decreto 1790 de 2000, artículos 99, 100 literal a) numeral 8º y 104 y a además se realizó conforme a la recomendación previa del Comité de Evaluación, cuya copia adjunta, al tiempo que expuso a gran espacio la normatividad y jurisprudencia que corrobora tal aserto, de modo que lo allí dispuesto le permitirá conocer las razones de su retiro ofreciéndose la oportunidad para que el administrado se oponga a los motivos expuestos y, si es del caso, recurra lo resuelto exponiendo sus pruebas y argumentos, por lo que una intervención del juez de tutela, resultaría desproporcionada y contraria al requisito de residualidad que caracteriza a este extraordinario instrumento de protección constitucional, al tenor de lo normado en el artículo 86 de la Carta Política.

En este orden de ideas, resulta claro que la autoridad accionada cumplió con el ejercicio de sus funciones en lo que respecta a la petición que ha sido puesta bajo su conocimiento, lo que implica que no puede predicarse que hubiese desconocido las garantías fundamentales que asisten al accionante Basten las anteriores motivaciones para impartir confirmación a la sentencia objeto de alzada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 8