CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 41154 MARIO JAVIER SALAZAR MARIN Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 41154 MARIO JAVIER SALAZAR MARIN Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 091 Bogotá, D.C., marzo veintiséis (26) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por los accionantes MARIO JAVIER SALAZAR MARIN, FLOR MARIA ZAPATA SALAZAR, CRISTIAN DAVID SALAZAR ZAPATA y JEFFERSON ANDRES SALAZAR ZAPATA, en contra de la decisión adoptada el 11 de febrero de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 16 Seccional de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, con ocasión del informe en el que se denunciaba la posible ocurrencia de un concurso de conductas punibles como consecuencia de las negociaciones realizadas a nombre del señor Rubén Darío Castrillón sobre algunos bienes, después de la fecha de su fallecimiento –10 de mayo de 1996-, la Fiscalía Quinta Especializada de Cali ordenó la compulsa de copias para ante la autoridad competente, por lo que la Fiscalía 16 Seccional adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Cali inició la correspondiente investigación previa el 16 de junio de 2003, al tiempo que dispuso inscribir el embargo especial, entre otros, sobre el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 370-0098196 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.

Es así que, a través de resolución calendada 9 de noviembre de 2004 el despacho fiscal en aplicación del artículo 21 del C.P.P. dispuso restablecer el derecho de propiedad del señor Rubén Darío Castrillón sobre el bien referido y cancelar la anotación 15 del 17 de diciembre de 1996, mediante la cual se registró la escritura pública que transfirió a título de venta el inmueble a JAVIER SALAZAR MARIN y a los menores CRISTIAN DAVID SALAZAR ZAPATA y JEFFERSON SALAZAR ZAPATA.

En la misma decisión se decretó preclusión de la investigación al advertirse la prescripción de la acción penal en los términos que lo consagra el artículo 39 del C.P.P. en armonía con el artículo 531 de la Ley 906 de 2004. En tales condiciones, MARIO JAVIER SALAZAR MARIN, FLOR MARIA ZAPATA SALAZAR, CRISTIAN DAVID SALAZAR ZAPATA y JEFFERSON ANDRES SALAZAR ZAPATA acuden al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar que la Fiscalía 16 Seccional de Cali desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa en la actuación reseñada.

Como sustento de la demanda refieren los actores, mediante acto de compraventa registrado en la escritura pública 1574 del 4 de septiembre de 1996 el señor Rubén Darío Castrillón Hernández, a través de poder, les vendió el bien inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria 370-0098196. Sin embargo, la fiscalía accionada inició investigación penal y ordenó el restablecimiento del derecho, con lo consecuente cancelación de la anotación correspondiente al acto que les transfirió el derecho de dominio sobre el inmueble citado, sin que previamente procediera a vincular a las personas que podrían verse afectadas con tal determinación como compradores de buena fe.

Advierten, además de incurrir en tal omisión, la fiscalía fue mas allá de lo permitido al ordenar la cancelación de las transferencias de dominio, cuando lo cierto es que solo le estaba dado decretar la preclusión de la investigación dejando así las puertas abiertas a los perjudicados con dichos actos para que acudieran a la justicia ordinaria civil a demandar su legalidad, por lo que concluyen, al no habérseles ofrecido oportunidad de ser escuchados dentro de la investigación y no existiendo otro medio de defensa acuden a la acción de tutela en orden a obtener el restablecimiento de las garantías conculcadas.

INTERVENCION DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Al ofrecer respuesta al líbelo la Fiscalía 16 Seccional de Cali presenta un recuento de la actuación surtida ante ese despacho y remite copia de algunas piezas procesales. EL FALLO IMPUGNADO La Sala A quo negó el amparo solicitado, señalando en primer término que en el presente asunto no se cumple con el requisito de inmediatez que rige la acción pública, por cuanto la decisión reprobada fue proferida hace más de cuatro años.

Asimismo precisa, no pueden pretextar los accionantes que desconocían la investigación que se adelantaba como consecuencia de la negociación del bien inmueble en cuestión, pues revisado el certificado de tradición correspondiente aparece que en la anotación No. 16 se registró con fecha del 21 de abril de 2004 el embargo especial solicitado por la Fiscalía 16 Seccional, por manera que tratándose de un documento público que refleja todo tipo de medidas y actos que afecten un bien inmueble, debe entenderse como un acto de notificación sin que pueda pretenderse revivir a través de la acción de tutela las actuaciones jurídicas ya consolidadas, por demás ajustadas a la legalidad dado que la fiscalía actuó de manera acertada en acatamiento de lo consagrado en el artículo 21 del C.P.P., ordenando regresar las cosas a su estado anterior en aras de proteger los derechos de los herederos del causante.

Finalmente señala, si bien los accionantes fueron compradores de buena fe, les asiste mejor derecho a los herederos del señor Castrillón Hernández, por lo que los peticionarios debieron hacer valer sus intereses conforme a los mecanismos que les otorga la ley en materia penal, como habría sido a través de la figura del tercero incidental.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal los accionantes impugnaron la decisión del A quo, y al sustentar el recurso señalan que el principio de inmediatez solo es oponible a quienes han venido actuando dentro de la investigación previa notificación de su existencia, lo cual no sucedió en momento alguno en su caso, por manera que tampoco podría exigirse la intervención como tercero incidental.

De otra parte refieren, el hecho de haberse efectuado la inscripción del embargo especial no significa necesariamente que las personas que figuren como propietarios tengan conocimiento de la existencia de una investigación penal, porque para llegar a tal conclusión tendría que solicitarse periódicamente el certificado de tradición del inmueble y no como usualmente se realiza, esto es, para efectos de tramitar algún tipo de préstamo o negociación sobre el mismo.

Consideran así, es palpable que la demandada ordenó la cancelación de los registros sin tener en cuenta el alcance del artículo 66, inciso 4º del C.P. que en armonía con el artículo 138 consagra los derechos de los terceros de buena fe, además que por tratarse de unas decisiones que tienen el carácter definitivo debió darse en una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

En el presente asunto se plantea la vulneración de las garantías fundamentales al debido proceso y defensa de los peticionarios, por razón de la omisión atribuible a la Fiscalía 16 Seccional de Cali al no convocarlos a las diligencias penales que culminaron con la resolución de preclusión calendada 9 de noviembre de 2004, a través de la cual en aplicación del artículo 21 del C.P.P. se dispuso restablecer el derecho de propiedad del señor Rubén Darío Castrillón y cancelar la anotación 15 del 17 de diciembre de 1996, mediante la cual se registró la escritura pública que transfirió a título de venta el inmueble a MARIO JAVIER SALAZAR MARIN y a sus menores hijos CRISTIAN DAVID SALAZAR ZAPATA y JEFFERSON ANDRES SALAZAR ZAPATA.

Así, para resolver la problemática constitucional planteada en la impugnación habrá de destacarse que el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales exige que todo procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico patrio se adecue a las reglas básicas derivadas del artículo 29 de la Constitución Política, tales como la existencia de un proceso público sin dilaciones injustificadas, con la oportunidad de refutar e impugnar las decisiones, en donde se garantice el derecho defensa y se puedan presentar y controvertir pruebas, so pena de vulnerar los derechos fundamentales de los sujetos procesales y de alterar las reglas mínimas de convivencia social fundadas en los postulados del Estado social de derecho.

Ahora bien, con respecto a la figura del restablecimiento del derecho por cuya virtud la fiscalía demandada emitió la decisión ahora reprobada, se tiene que, cuando quiera que la consecución de la protección y eficacia de los derechos fundamentales se ven obstaculizadas con la comisión de conductas punibles, las autoridades judiciales en cumplimiento de sus facultades tienen el deber de adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que sólo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo.

Precisión que tiene su soporte jurídico en el artículo 2º de la Constitución Política que obliga a todas las autoridades públicas a proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y de las facultades específicas asignadas a las autoridades judiciales en los artículos 28 y 250. 1, ejusdem, de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas tanto las sanciones a los infractores de la ley penal como las medidas reparadoras a las víctimas.

Adicionalmente, sobre el tema tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional al revisar un fallo de tutela que proponía como problema jurídico, entre otros, la preservación del debido proceso en la aplicación del restablecimiento del derecho en el curso de las diligencias penales, destacando así: “17.2. En el presente caso se observa que la orden de entregar el valor de la pensión fue dictada por la fiscal demandada sin que se observara procedimiento previo alguno. En principio, dicha actuación constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso.

Sin embargo, de la motivación de las resoluciones demandadas se desprende que la Fiscal 98 entiende que si bien no existe un procedimiento previo, el banco demandante podría hacerse parte en el proceso, respetándose su oportunidad para defenderse y controvertir las pruebas que se practiquen. Esta posición supone que la institución del restablecimiento del derecho autoriza dicha posibilidad.

A la Corte Constitucional en principio no le corresponde establecer la correcta interpretación del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal. Unicamente le atañe precisar cuando una interpretación desconoce preceptos constitucionales. Partiendo de dicha restricción, resulta claro que no es posible interpretar dicho artículo en el sentido fijado por la Fiscal, pues la eventual participación a lo largo del proceso penal no tendría por objeto la discusión de la determinación de la Fiscalía, sino otros asuntos, según su participación sea como parte civil, tercero civilmente responsable, tercero incidental, etc.

Por otra parte, el argumento de la fiscalía parte de un supuesto condicionado: que se abra el proceso penal. En efecto, tal como se ha entendido la figura de la investigación previa, esta no supone la iniciación del proceso en sentido estricto. Por el contrario, tiene por exclusivo objeto resolver dudas sobre la existencia de una conducta punible y la procedibilidad de la acción. Así, si el Fiscal llegare a la conclusión de que no es posible iniciar el proceso penal, el banco carecería de oportunidad para ejercer la defensa o la contradicción. En nada cambia el hecho de que, como ya lo ha señalado esta Corporación, es posible constituirse en parte civil durante la investigación previa, pues en esta etapa la participación de dicha parte debe entenderse, por regla general, limitada a los propósitos de la investigación previa: resolver dudas sobre la existencia de una conducta punible y la procedibilidad de la acción. Si, a pesar de los argumentos expuestos por la parte civil, la Fiscalía considera que no hay lugar a la iniciación del proceso propiamente dicho, ésta carecerá de una oportunidad real y efectiva para ejercer sus derechos a la defensa y a la contradicción”.

(Negrillas del Despacho). De otra parte, en cuanto hace referencia a la cancelación de los registros que en virtud del restablecimiento ordenó la fiscalía accionada, se tiene que en los términos del artículo 66 del C.P.P., Ley 600 de 2000, el funcionario judicial –llámese fiscal en la etapa de la instrucción en Ley 600 de 2000 y en forma provisional- o el Juez de la sentencia están facultados para cancelar –éste último- en forma definitiva los títulos de propiedad o gravámenes obtenidos fraudulentamente, sin que exista norma legal expresa que conmine al funcionario judicial a convocar al tercero al trámite penal, como tuvo oportunidad la Corte de precisarlo en anterior oportunidad y frente a idéntica temática.

Ello en apariencia no comportaría discusión alguna, empero, forzoso resulta frente a la figura del tercero incidental una interpretación armónica de las normas del C.P.P. y el debido proceso –Art. 29 de la Carta- que debe permear todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas. Y es justamente ello lo que lleva a la Sala a prohijar las garantías del debido proceso y el acceso a la administración de justicia de los terceros, que sin haber sido noticiados del trámite que concita la atención de la Corte fueron despojados de su patrimonio, sin siquiera haber sido escuchados y vencidos.

Una tal posición guarda perfecta armonía con la calidad de sujeto procesal que a términos del artículo 238 de la Ley 600 de 2000 le fue diferida al tercero incidental, por lo que el debido proceso –como se anotó- debe permearle en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia constitucional. Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-259 de 2006.

“ 9. De la descripción realizada se deduce que el inciso tercero del artículo 66 de la Ley 600 de 2000 respondió a la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional acerca de la necesidad de garantizar los derechos de los terceros de buena fe en las actuaciones dirigidas a cancelar los títulos y registros obtenidos mediante actividades delictivas.

También el inciso cuarto tiene por fin proteger a los terceros, puesto que a través de la figura del embargo especial son retirados del comercio los bienes sujetos a registro y son alertados los terceros acerca de los conflictos jurídicos desatados sobre ellos”. Frente a idéntico tema la Sala en sede de tutela ha tenido la oportunidad de pronunciarse, tesis vigente, por lo que a ella habremos de referirnos, al no existir motivo alguno para recogerla, en cuanto se torna perfectamente proteccionista del debido proceso frente al tercero incidental, su calidad de sujeto procesal y los derechos que de cara al Artículo 29 de la Carta Política le han de ser reconocidos, en cuanto no es posible confinarla a aceptar su intervención -de concurrir- a la actuación, sino de materializarla, de legitimar su participación haciéndole partícipe del trámite o por lo menos informándosele acerca del compromiso patrimonial que le asiste en la actuación penal, para que si a bien lo tiene concurra a la misma y defienda sus derechos.

Así tiene dicho la Corte: “…Impera precisar igualmente que de conformidad con lo establecido en los artículos 29 y 229 de la Carta Política, corresponde a las autoridades judiciales, en virtud del primero, que trata del derecho fundamental al debido proceso, velar porque en los trámites sometidos a su conocimiento se cumplan, no solo los ritos procesales dispuestos por el legislador para cada uno de ellos, sino también, y es lo más importante, porque se respeten las garantías dispuestas en favor de quienes puedan ver intereses suyos afectados con ocasión de las decisiones que allí se adopten, todo ello, en beneficio de la seguridad jurídica y como condición de validez de sus propias actuaciones.

De conformidad con el segundo, el derecho de acceso a la administración de justicia, resulta imperativo para los funcionarios judiciales asegurar la protección de los derechos de las personas, dado que de una parte, cumplen una función pública de naturaleza esencial, en cuanto actividad estatal continua e ininterrumpida, por cuyo medio cuentan con el poder legítimo del Estado para decidir controversias de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y la ley.

Y de otra, porque tienen la obligación de salvaguardar el derecho que asiste a los individuos de concurrir, sin más exigencias que las establecidas en la ley, en procura de someter a su conocimiento el discernimiento de derechos o en general, exigir un pronunciamiento definitivo, motivado y razonable sobre los mismos. Adicionalmente, es claro que si la administración de justicia se caracteriza por ser pública, también sus actuaciones – salvo las limitaciones dispuestas en la ley – deben tener tal naturaleza, pues sólo de tal manera se garantiza que cuando se adopten decisiones judiciales que comprometan los intereses y derechos de las personas, estas se encuentren en condición real de adelantar actividades defensivas, razón por la cual el artículo 29 de la Carta Política dispone que el debido proceso debe ser público, en contraposición a los diligenciamientos secretos que recortan o hacen imposible la defensa de derechos e intereses por parte de los afectados.

Y más adelante, frente al artículo 66 de la Ley 600 indicó: “Sobre el particular observa la Sala que si en el inciso 4º del artículo 66 de la Ley 600 de 2000 se dispone que los funcionarios judiciales están facultados para cancelar registros obtenidos fraudulentamente, “sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer mediante trámite incidental”, de una tal posibilidad de intervención fue privada la actora dentro del proceso penal en el cual se dispuso sobre la escritura y registro del bien inmueble que adquirió. No hay duda que si con el fallo de condena proferido en primera instancia se decidió cancelar de manera definitiva la ya citada escritura y su registro en la Oficina de Instrumentos Públicos, sin que en el curso de tal diligenciamiento se hubiera garantizado la posibilidad de que los terceros afectados intervinieran, en cuanto no se libró la comunicación correspondiente cuando así lo dispuso el Juez y el Tribunal contra los cuales se dirige esta acción, palmario se advierte que se han violado los derechos al debido proceso (publicidad) y acceso a la administración de justicia de RUTH HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, quien no contó con oportunidad alguna para hacer valer el derecho que le asiste sobre el inmueble y por tal razón, se impone tutelar los mencionados derechos.

Como de acuerdo con el artículo 138 de la Ley 600 de 2000, tiene la condición de tercero incidental “toda persona natural o jurídica que sin estar obligada a responder penalmente por razón de la conducta punible, tiene un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal”, sin dificultad se encuentra que en tal supuesto normativo se encuadra la situación de la actora.

Y frente al factor temporal puntualizó: “Ahora, en punto de la oportunidad para proponer los incidentes dentro del proceso penal se tiene que si bien el artículo 140 de la citada ley no establece un límite dentro del cual sea procedente la presentación de aquellos, estima la Sala que a fin de garantizar el principio de la doble instancia respecto de lo que se decida una vez culminado dicho trámite, no resulta viable proponerlo encontrándose la actuación pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de condena, como ocurre en este caso, más aún cuando el inciso 4º del artículo 137 del estatuto procesal civil, aplicable por “Remisión” (artículo 23 de la Ley 600 de 2000) dispone que “por regla general los incidentes no suspenden el curso del proceso, pero la sentencia no se pronunciará mientras haya alguno pendiente ”.

“Entonces, con el propósito de garantizar no solo los derechos fundamentales de la actora, sino de no conculcar de manera alguna los de los sujetos procesales, razonable resulta concluir que la oportunidad para interponer el referido incidente estaría limitada por el momento en el cual el asunto ingresa al despacho del a quo para proferir fallo de primer grado, pues luego de tal situación, no hay lugar a tramite adicional alguno ”.

Posición de la Sala que no resulta insular como que la Corte Constitucional en idéntico sentido y frente al artículo 66 del C.P.P. Ley 600 de 2000 y los derechos de los terceros incidentales señaló: “…Ahora bien, el inciso tercero del artículo 66 de la Ley 600 de 2000 determina que, dentro de procesos como el que aquí se examina, los terceros de buena fe podrán hacer valer sus derechos en un trámite incidental.

Pero para que esos terceros de buena fe puedan intervenir en el proceso es necesario que ellos conozcan sobre su existencia. Y si en el certificado de tradición y libertad no consta ninguna anotación vigente que permita alertar a los posibles adquirentes de un inmueble, por lo general, los terceros solamente podrán conocer sobre la existencia del proceso a través de la notificación que les haga la autoridad judicial que lo adelanta.

Entonces, descendiendo al caso en particular, ninguna discusión se ofrece de cara a la potestad del funcionario judicial y el principio rector del restablecimiento del derecho de que da cuenta el artículo 21 del C.P.P. -resultando innecesario mayores elucubraciones- como también, y en estricta armonía con los artículos 66 y 138 ibídem le resultaba legítimo al tercero incidental concurrir al trámite y defender los derechos patrimoniales que le asisten.

Empero lo anterior, la situación se torna compleja, por llamarlo de alguna forma frente a aquel tercero que por parte alguna es informado sobre el trámite, ya sea porque el funcionario judicial encargado no lo llamó ora porque no se le notició en forma alguna sobre la complicación que soportaba su propiedad, por lo que se pregunta la Sala, resulta jurídicamente admisible y propio de un Estado Social de Derecho respetuoso del debido proceso, que se le sorprenda a un individuo, luego de siete años de haber adquirido un bien -con una decisión con fuerza de cosa juzgada- como la que hoy se ha puesto a conocimiento del juez constitucional?, y la respuesta, a no dudarlo es única: campea una vía de hecho en la investigación penal adelantada ante la Fiscalía 16 Seccional de Cali frente al debido proceso de los terceros incidentales, llámese MARIO JAVIER SALAZAR MARIN, o los demás que resultaron perjudicados patrimonialmente con la resolución proferida.

Y la razón de ser de una tal tesis, es la misma que la Sala ya ha venido señalando y que en precedencia se referenció: se vulneró el debido proceso en su manifestación del derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia por cuanto y aún cuando no existe norma legal que así lo precise, irrumpe un precepto superior que no es distinto al artículo 29 de la Constitución Política, que le impone al funcionario judicial frente al compromiso de bienes –ajenos al procesado- y de propiedad de terceros el publicitar tal actividad en aras de que si estos lo desean acudan al mismo a fin de que se les reconozca como terceros incidentales.

He ahí una manifestación legítima del derecho de defensa, en poder –si así lo desea- concurrir al trámite y defender el derecho patrimonial. De ahí que, que si se le imponía al funcionario instructor el restablecimiento del derecho, eso nadie lo discute, como que lo consideró forzoso de cara al mandato contenido en el artículo 21 del C.P.P. empero, las medidas adoptadas para tal efecto no pueden desconocer los derechos e intereses de los terceros de buena fe, máxime que tratándose de la modalidad delictiva investigada por parte de la fiscalía demandada, tales medidas deben estar precedidas de al menos una ponderación de los elementos materiales de prueba obrantes en las diligencias, a partir de los cuales se advierta a quien le asiste mejor derecho sobre los bienes afectados con la acción penal para así proceder a emitir las ordenes necesarias que de acuerdo con la fase procesal resulten pertinentes.

Ahora bien, frente a la argumentación del A quo en cuanto a que deben entenderse noticiados los accionantes a través de la información que reposaba en el folio de matrícula inmobiliaria en abril de 2004 sobre el embargo especial que soportaba su bien inmueble, ineluctablemente es situación que no está plenamente establecida y en cambio razón le asiste a los accionantes cuando afirman que para arribar a tal conclusión necesariamente se impondría la periódica solicitud del certificado de libertad y tradición, cuando ciertamente este es un tipo de documento al que se acude para los trámites en los que es exigido, luego tal consideración resulta en cierta forma desproporcionada.

Aunado a ello, el sentido común nos enseña que un individuo –ello bajo el entendido que los actores hubiesen solicitado el certificado de tradición antes de proferirse la resolución reprobada- ante el conocimiento de un embargo sobre un bien de su propiedad reacciona prontamente en aras a su reclamación y no espera varios años para proceder a su pretensión de liberación. Debe precisar la Sala una vez más que solo en casos en los que se advierta un ostensible desconocimiento de la normatividad aplicable ya sea por arbitrariedad o capricho del juzgador, la intervención del juez constitucional se hace imprescindible precisamente para conjurar el agravio o la amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales.

Por manera que la acción resulta procedente frente a una decisión que aunque en apariencia se ofrecería exenta de reparos en el ámbito constitucional, pues no careció de fundamento objetivo, porque estuvo soportada normativamente en el restablecimiento del derecho erigido en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, ponderadas las particularidades del asunto no lo fue, en cuanto ha ocasionado una violación o un perjuicio grave de los derechos fundamentales de los terceros de buena fe a quienes les asiste el derecho de ser escuchados e intervenir frente a medidas que implican la afectación de derechos patrimoniales, situación de la que se duele la Sala, por cuanto ni siquiera se llamó a esos compradores a recibirles testimonio y determinar la forma como se efectuó la negociación y su participación legal o no en la misma.

Así las cosas, la falta de diligencia por parte del funcionario instructor demandado frente a la intervención de los terceros incidentales, comportó menoscabo a las garantías de aquéllos y por contera una vía de hecho que hace procedente el amparo invocado, por lo que se dispondrá revocar el fallo impugnado, ordenando así dejar sin efecto los numerales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la resolución proferida el 9 de noviembre de 2004 por la Fiscalía 16 Seccional adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Cali, para que en su lugar se comunique en un término que no podrá exceder de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de este fallo a todos los terceros con interés, del compromiso de sus bienes en aras de habilitarles el camino para que concurran –si así lo desean al trámite del proceso penal- para que les sean respetados los derechos patrimoniales comprometidos dentro de la actuación penal en referencia y quienes tendrán un término de tres (3) días luego de la comunicación respectiva para iniciar el trámite incidental.

Culminado el trámite incidental –en el evento en que los terceros concurran al mismo- procederá el funcionario accionado a dictar la decisión que se estime en derecho. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

REVOCAR la sentencia impugnada y en su lugar CONDEDER el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa conculcados por la Fiscalía 16 Seccional adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Cali, a los accionantes MARIO JAVIER SALAZAR MARIN, FLOR MARIA ZAPATA SALAZAR CRISTIAN DAVID SALAZAR ZAPATA y JEFFERSON ANDRES SALAZAR ZAPATA. 2.

DEJAR sin efecto los numerales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la resolución proferida el 9 de noviembre de 2004 por la fiscalía accionada, a la que se ORDENA que comunique en un término que no podrá exceder de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de este fallo a todos los terceros con interés, del compromiso de sus bienes en aras de habilitarles el camino para que concurran –si así lo desean al trámite del proceso penal- para que les sean respetados los derechos patrimoniales comprometidos dentro de la actuación penal en referencia y quienes tendrán un término de tres (3) días luego de la comunicación respectiva para iniciar el trámite incidental.

Culminado el trámite incidental –en el evento en que los terceros concurran al mismo- procederá el funcionario accionado a dictar la decisión que se estime en derecho. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-546 de 2002. � Sala de Casación Penal, en sede de tutela, radicación 24.703, 21 de marzo de 2006. � Id. � Id. � Id. � T-259 de 2006 PAGE 6