CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 41133 CARLOS ALBERTO LASSO PINILLA y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 93 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por los señores Carlos Alberto Lasso Pinilla, Gustavo Vargas, Yolanda Ines Sopò Prieto, Maria del Carmen Forero Banoy, Luisa Fernanda Mendoza y José Mariano Melo García en contra el fallo del 10 de febrero de 2009, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá les negó la tutela de sus derechos al trabajo, libertad profesional u oficio, mínimo vital, libre asociación, reclamada contra le Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio del Interior y de Justicia, Departamento Administrativo de la Presidencia y la Superintendencia Financiera de Colombia.

ANTECEDENTES 1. En su mayoría las demandas se fundamentaron en los siguientes hechos, a excepción de la presentada por la señora LUISA FERNANDA MENDOZA. (I)Los actores eran trabajadores de la Firma “DMG Grupo Holding, S. A.” vinculados mediante contrato de prestación de servicios. (II) Invirtieron dineros en la firma “DMG” y como constancia de las sumas consignadas se le entregó una tarjeta prepago.

(II) La entidad fue intervenida por el Gobierno Nacional por captar dineros del público sin autorización legal. (III) Mediante Decreto 4334 del 2008, la Presidencia de la República estableció el procedimiento para la devolución de los dineros, exigiéndose la entrega del original del comprobante de consignación (la tarjeta). (IV) La interventora designada publicó un aviso reiterando ese requisito.

Manifiestan los actores que la decisión de invertir en “DMG” se debió a la confiabilidad que generaba la empresa ya que cumplía con todas las obligaciones y estaba legalmente constituida, a la vez funcionaba desde años atrás sin restricción alguna. Solicitan que, en protección de sus derechos fundamentales, se proceda a verificar el saldo de sus tarjetas prepago, ordenar la entrega de los dineros invertidos junto con sus interés legales fijados a la tasa dada por la Superintendencia Financiera, así como la indemnización de los perjuicios causados.

TUTELA DE LUISA FERNANDA MENDOZA: Solita se tutelen los derechos a la vida de su hijo que está por nacer, la dignidad humana y la protección especial a la maternidad, toda vez que con la decisión del Presidente de la Republica se esta generando un perjuicio irremediable por las siguientes razones: I. Invirtió en la firma dmg la suma de ($3.000.000) tres millones de pesos.

II. Su inversión se debió a la confiabilidad y rentabilidad que ofrecía dicha firma y por los comentarios de sus familiares y amigos. III. La entidad fue intervenida por el Gobierno Nacional mediante Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008 por captar dineros del público sin autorización legal. IV. Hasta la fecha no se ha aclarado a los usuarios de DMG cuándo se va a hacer la devolución de los dineros, y según la Constitución Nacional es obligación de los Alcaldes, Gobernadores, Superintendentes Financieros y de Sociedades, Ministros de Hacienda etc, proteger el patrimonio de todos los colombianos sin excepción. V. La constitución y la ley en Colombia protegen en forma especial a la mujer en estado de embarazo, garantizándose prerrogativas por su condición, es por ello que necesita la devolución del dinero invertido.

2. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 2.1. El Director Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia manifestó que la Firma DMG Grupo Holding S.A. no tenía ninguna concesión estatal para percibir recursos ni estaba habilitada por la Superintendencia Financiera para realizar recaudo masivo de dinero, lo que generó la intervención estatal y la expedición del decreto de emergencia económica y social, más aún cuando el Fiscal General de la Nación había advertido serios indicios existentes de que DMG ha lavado activos.

La acción de tutela debe dirigirse contra la autoridad pública que presuntamente violó o amenazó los derechos fundamentales según lo dispuesto en el articulo 15 del Decreto 2591 de 1991, en consecuencia el Ministerio del Interior y de Justicia no pudo haber conculcado ningún derecho de primera generación, porque el objeto social, su misión institucional y la competencia funcional no tienen una relación directa con las pretensiones de los accionantes. 2.2.

El Juez Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, informa que en relación con el proceso adelantado en contra del Señor David Murcia Guzmán, actúo como juez en segunda instancia de los recursos interpuestos por los representantes de las víctimas y la defensa, en cuanto a la negación de imposición de medidas cautelares sobre algunos bienes incautados por la Fiscalía, porque según este ente acusador, estaban con limitación de de derecho de disponibilidad en diversos procesos de Extinción de dominio, en aras de proteger las derechos de las presuntas victimas y con fines de reparación, en el evento de emitirse un fallo con sentido condenatorio.

En cuanto a la petición de que todos los bienes incautados y a disposición de la Interventora de la firma DMG, pasaran a disposición del proceso penal, aduciendo inconstitucionalidad del Decreto 4334 de 2008, se denegó en razón a que en su criterio dichas disposiciones no son contrarias ni a la constitución ni a la Ley, al tener el propósito de devolver los dineros a las presuntas víctimas. 2.3.

El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República manifestó que la sociedad DMG no tenia ninguna concesión estatal para percibir recursos, ni estaba habilitada por la Superintendencia Financiera y de la Economía Solidaria, para realizar el recudo masivo, hecho relevante que predice sus intención de generar falsas expectativas, evadiendo la inspección, control y vigilancia del Estado.

El control constitucional de los mencionados decretos con fuerza de ley, le corresponde a la Corte Constitucional, conforme lo prescribe el parágrafo del artículo 215 superior, aserto suficiente para señalar que la acción de tutela no es la vía idónea para suspender o retirar del ordenamiento jurídico los preceptos del estado de emergencia social y el procedimiento de intervención estatal.

La decisión adoptada por el Gobierno Nacional es operativa, indispensable y complementaria para garantizar la normalidad económica y afrontar un posible desastre en el erario, todo ello, soportado en el estado de excepción, según los teóricos constitucionalistas. En consecuencia, no es recomendable suspender o anular el auto de intervención por medio de la acción de tutela.

El Presidente de la República no tiene vínculo laboral con los ex -empleados de DMG, es decir, no se constituye en el patrono de los accionantes, evidencia plena que desvirtúa el hecho generador de la protección que invocan y el amparo que reclaman; por lo tanto, no existe deuda insoluta de carácter laboral, ya que la fuente de obligaciones no ha nacido a la vida jurídica, entre la Presidencia de la República y los interesados. 2.4.El subdirector de Representación Judicial y Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera argumenta que la intervención realizada por la Superintendencia de Sociedades con base en el Decreto 4334 de 2008 consistió en un conjunto de medidas administrativas tendientes a suspender de manera inmediata las operaciones y negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados, generaron abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y, como consecuencia se dispuso de un procedimiento cautelar que permitiera la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades y que de acuerdo con el articulo 4° de la nombrada normatividad, sería la Superintendencia de Sociedades la autoridad administrativa competente, de manera privativa, para adelantar la intervención en mención. Resulta claro que cualquier inversión que se haga en una institución o sociedad no autorizada para captar dineros del público y, por ende, no sometida a la supervisión de la Superintendencia Financiera, no está provista de los mecanismos que tiene la ley para proteger a los ahorradores y depositantes y reducir el nivel de riesgo de los usuarios del sistema financiero, razón de más para decir que ante la negligencia de los inversionistas en cuanto a las mínimas averiguaciones que deben hacer antes de efectuar sus operaciones con una institución cualquiera que sea, no puede entrar el Estado a responder.

Como quiera que fueron los propios demandantes quienes autónoma y libremente optaron por entregar sus dineros a particulares no autorizados y, por ende, no sometidos a la supervisión del Estado, con el fin de obtener rendimientos exorbitantes, y no a entidades legalmente autorizadas de amplia trayectoria y de reconocimiento nacional que ofrecen la confianza, tranquilidad y garantía del cuidado de los dineros recibidos, es claro que tal error propio no puede ser objeto de reproche para pretender siguiera endilgar responsabilidad a la Superintendencia Financiera, mucho menos por la vía de tutela, dado su carácter subsidiario. 2.5.

La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público hizó un recuento de las captaciones ilegales realizadas que originaron la decisión de intervenirla, previa declaratoria del estado de emergencia y la expedición de los decretos respectivos, así como una investigación penal. Como el control de esa legislación excepcional corresponde a la Corte Constitucional, el amparo es improcedente y no es viable para suplir los procedimientos reglados por la ley.

Manifiesta que un esquema de captación como el empleado por la sociedad DMG, está llamado por naturaleza al fracaso, y por ende, a causar perjuicio a la mayor parte de quienes invirtieron en ella. Así las cosas, la intervención del Gobierno Nacional no causó ningún perjuicio; por el contrario, es una forma de garantizar, a quienes se verían perjudicados, la protección de sus derechos, y de igual manera evitar la consecuente proliferación de la actividad ilícita con las catastróficas consecuencias ecónomicas, financieras y sociales que de ella se podrían generar.

Las pretensiones de la tutela se dirigen a que se ordene la devolución de los dineros, acción que carece de objeto puesto que el trámite de devolución de recursos ya ha sido dispuesto y se encuentra en curso por parte de las entidades y funcionarios previstos por la ley para ello. 2.6. La Representante Legal y Agente Interventora de DMG Grupo Holding S.A. solicitó negár la accion de tutela por considerarla improcedente toda vez que existen otros mecanismos idóneos para atacar la constitucionalidad de los decretos.

Es así como los actores podían solicitar un trámite jurisdiccional de control constitucional de las normas legales proferidas por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia. Es necesario manifestar que se cumple a cabalidad con el mandato constitucional y legal, de orden público, hasta el momento no desvirtuado por la Jurisdicción Constitucional competente y por lo tanto, los decretos que atacan los accionantes en esta tutela se encuentran vigentes y su cumplimiento se convierte en un deber imperativo.

Sólo Gustavo Vargas, Carlos Alberto Lasso Pinilla y José Mariano Meló García presentaron solicitudes de devolución de dinero, mientras que los restantes accionantes no tienen registro de haber cumplido con la carga de presentar dicha reclamación. No se pueden acoger las acciones de tutela interpuestas, ya que no se configura una violación a los derechos constitucionales invocados, toda vez que existe y está en marcha el proceso establecido por el Legislador de Excepción. En efecto, el Decreto 4334 de 2008, modificado parcialmente por el Decreto 4705 del mismo año, establece el procedimiento especial de intervención, que contempla la toma de posesión de los bienes haberes y negocios de la sociedad intervenida para la devolución de los dineros captados del público sin la debida autorización estatal, por lo tanto, estamos frente a un procedimiento que contempla un marco legal procesal de naturaleza especial y de estricto cumplimiento.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó la protección argumentando que ninguna razón les asiste a los demandantes pues olvidan que la Carta Política de 1991 regula el régimen económico y de hacienda pública, mediante disposiciones de impelido entendimiento e interpretación a partir de los valores y principios igualmente acogidos en ella.

Por ende, la intervención del Estado en la economía tiene justificación no sólo desde una perspectiva organizacional, sino tambien desde un punto de vista axiológico. Por ello, el artículo 334 constitucional radica en cabeza de aquél la dirección de la economía y prevé la intervencion estatal en todas las actividades económicas en aras de mejorar la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Se tiene que las atribuciones asignadas a la Superintendencia tuvieron sustrato, conforme lo plantean las autoridades públicas accionadas, en propósitos estatales de garantizar un orden economico y social justo, de racionalizar la economía en forma eficiente y transparente para preocurar el mejoramiento de la calidad de vida conforme al articulo 334 superior, elevado a mandato constitucional de obligatorio acatamiento, incluso, de garantizar la restitución de los dineros recaudados del público, pues el Decreto 4334 de 2008, además de habilitar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la empresa, consagró un tramíte idóneo para dicho efecto.

Si los accionantes no participaron en la convocatoria hecha por la interventora para la devolución del dinero conforme a los procedimientos establecidos, no pueden acudir a la tutela con la pretensión de requerir los recursos invertidos para sufragar la subsistencia digna, porque la dificultad para acceder a los dineros cuya entrega se pretende en sede constitucional estaría vinculada, en últimas y en su esencia a su propia negligencia o incuria al soslayar dicho trámite en condiciones de igualdad con los démas posibles afectados.

Además ninguno de los decretos emitidos para contrarrestar la crisis económica y social derivada de las llamadas pirámides ha sido retirado del ordenamiento jurídico en el control automático de constitucionalidad establecido en el paragrafo 215 superior. Tampoco es la herramienta idónea para solucionar esa clase de controversias, toda vez que existe un mecanismo ordinario de defensa judicial consagrado en el artículo 215 de la Constitucion Política y tampoco se evidenció que resulte como necesario como mecanismo transitorio porque no aparece demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que aconseje la protección constitucional.

LA IMPUGNACIÒN Los demandantes IMPUGNARÓN y a los argumentos inicialmente expuestos agregan: 1. De nada sirve que se compulsen copias a los accionados si al momento de valorar la información se limitaran a hacer una reseña de los Decretos 4333 y además, no existió análisis de los Derechos Fundamentales aludidos. 2. En cuanto a los conceptos de “COMISIÓN, REGALIA, UTILIDAD”, no hacen falta mayores elaboraciones jurídicas, y ni siquiera semánticas, para concluir que la norma es evidentemente ambigua al referirse a tres elementos que pueden diferir sustancialmente en su contenido y alcances, y que por ende, pueden dar origen a las más disímiles interpretaciones, aún si la norma se intrerpreta con apego a su tenor literal. 3.

Se realizó un análisis de la aplicación del principio de la buena fe y posteriormente manifestaron que la falta de atención y descuido de parte de la Superintendencia por más de 8 años de operaciones de DMG no le permite al gobierno de tajo dejar sin ninguna validez los contratos firmados de buena fe, para que al final de la operación el agente liquidador entregue solo boronas. 4.

Cuando se intervino al Grupo Grajales, el gobierno sí actúo con mesura y racionalidad al continuar la operación, porque de lo contrario había generado una crisis social y económica en el Valle del Cauca, específicamente en el pueblo la Unión donde el 98% eran empleados de esa firma. 5. Efectuaron un análisis económico de las actividades realizadas por el Grupo DMG HOLDING y solicitaron la creación de un comité especializado con catedráticos economistas, para que intentaran dar una solución a su caso. 6.

Dieron a conocer la forma de funcionamiento de la nombrada sociedad, el promedio de todo lo recibido, algunos elementos de tipo interpretativo así como aspectos de la fiducia en Colombia frente a la Justicia arbitral. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

El conflicto se presentó cuando el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, emitió el Decreto No. 4333 de 17 de noviembre de 2008 por medio del cual declaró el Estado de Emergencia Social y con base en el mismo expidió el Decreto No. 4334 de la misma fecha a través del cual dispuso “ la intervención del Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado”.

El Decreto No. 4334 de 2008 en sus artículos 7º a 11 reglamenta las medidas de intervención, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica, la devolución inmediata de los dineros y los criterios para hacerlo, así como la intervención del Agente Interventor. La inconformidad de los actores estriba en el procedimiento establecido por el Gobierno Nacional para tomar posesión de las empresas del Grupo DMG en razón, al parecer, de una captación ilegal de recursos del público y la comisión de varios delitos.

Tal procedimiento, a la vez, regló las formas en que los afectados debían reclamar los dineros depositados en esa empresa para lo cual, como lo mencionó la Representante Legal e interventora del Grupo DMG, soló los accionantes Gustavo Vargas, Carlos Alberto Lasso Pinilla y José Mariano Meló García presentaron solicitudes de devolución de dinero, de donde se deriva que los restantes accionantes es decir Yolanda Inés Sopo Prieto, Maria del Carmen Forero Banoy y Luisa Fernanda Mendoza, no siguieron el procedimiento y no acataron los llamados del Agente Interventor reglados en los decretos expedidos para tal fin, por lo tanto no les asiste razón en propender solicitar la protección de unos derechos que ellos mismos y bajo su propia negligencia se estan conculcando, toda vez que dichos decretos gozan de presunción de legalidad y fuerza vinculante hasta que la Corte Constitucional no diga lo contrario; por lo tanto, es imperioso para los interesados que invirtieron en el Grupo DMG someterse al trámite y procedimiento previsto en el Decreto 4334, y aquellos que se sometieron deben aguardar a las respuestas del agente Interventor que está provisto de facultades legales para cumplir sus funciones.

Ahora bien, es necesario traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional respecto de la improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, actos por los cuales se reglamentó la intervención del Grupo DMG, ya que los decretos con fuerza de ley expedidos al amparo de la emergencia social declarada, tienen esa connotación, porque las normas cuya inaplicación se pretende, consagran situaciones genéricas y tienen un conjunto indefinido de sujetos como destinatarios, esto en otras palabras significa que, no crean circunstancias jurídicas subjetivas y concretas, contexto dentro del cual no pueden, por sí solas y de manera aislada, lesionar derechos de algún ciudadano en particular.

Manifestó el alto Tribunal Constitucional: “ en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. La constitucionalidad de las disposiciones expedidas al amparo de la situación excepcional así decretada compete revisarla y declararla, de manera automática y obligatoria, a la Corte Constitucional.

De allí surge que la pretensión de los demandantes no puede prosperar, en tanto su anhelo apunta a que se decida la ilegitimidad de las normas que desarrollan el estado de emergencia decretado, y como tal asunto compete resolverlo al tribunal constitucional, es obvia la improcedencia de la tutela, dado su carácter supletorio y residual. En cuanto a la solicitud de la creación de un comité especializado con catedráticos economistas, para que intenten dar una solución a su caso, es necesario reiterar que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario, causas que tienen por finalidad la protección de los derechos fundamentales, situación que se muestra extraña a la solución en comento.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 1º del Decreto 4334 de 2008. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 PAGE 1