CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 41132 A/. BLANCA ENITH LOPEZ ECHEVERRI Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 41132 A/. BLANCA ENITH LOPEZ ECHEVERRI Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 162 Bogotá, D. C., tres (03) de junio de dos mil nueve (2009) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la entidad accionada, Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, contra el fallo proferido el 24 de abril de 2009 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social a favor de BLANCA ENITH LÓPEZ ECHEVERRI.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: “Refirió la accionante que en ejercicio de su libre derecho de selección, se trasladó al régimen de ahorro individual el 1 de diciembre de 1997 cumplido el procedimiento fijado por el decreto 1748 de 1995. Para la liquidación de los bonos pensionales, CTI COLFONDOS realizó varias solicitudes, a través de la página interactiva de la demandada, pero en las liquidaciones provisionales se irrespetó la normatividad vigente al momento de su traslado, por cuanto se aplicó el decreto 3798 de 2003, legislación posterior, e inadecuada a su situación, y lo procedente era considerar el decreto 1748 de 1995, so pena de perder el derecho al bono pensional, si cambia la fecha de corte, fraccionando el bono y por consiguiente no reuniría el mínimo de 150 semanas que exige la ley, a pesar que su historia laboral comprende más de 199 semanas.

Por consiguiente, el valor de su bono pensional es determinante para establecer las prestaciones a que tiene derecho en el sistema general de pensiones, por lo que el fraccionamiento del bono generaría la desaparición del derecho, vulnerando gravemente sus derechos a la seguridad social y el mínimo vital, en conexidad con la vida digna y como la liquidación provisional constituye un acto de trámite, no proceden los recursos de la vía gubernativa; por lo tanto la norma señala que la reliquidación del bono se puede solicitar con base en fundamentos fácticos, pero no indica nada sobre reparos sustanciales que tengan con relación a la normatividad vigente para la determinación del valor del bono, razón por la cual se encuentra ante un total estado de indefensión frente a la administración. Pretende, entonces, la tutela de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, dar aplicación a la normatividad preexistente a la fecha de su traslado al régimen de ahorro individual para el trámite de la liquidación de su bono pensional y en el término improrrogable de 48 horas produzca la liquidación provisional del bono pensional, utilizando como fecha de corte el 1º de diciembre de 1997, información que deberá remitirse a CITI COLFONDOS, a fin de continuar con el procedimiento para la emisión de su bono.” II.

EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 24 de abril de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal amparó los derechos fundamentales de la actora ordenando a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que “… en el término perentorio de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, plazo que se considera razonable por la trascendencia de la decisión, proceda a la liquidación provisional del bono pensional, aplicando el artículo 13 del decreto 1748 de 1995, en respeto de los principios de la favorabilidad e irrenunciabilidad de la seguridad social, y la remita a la administradora de pensiones CITI COLFONDOS, entidad a la cual se encuentra afiliada la actora para que continúe con el trámite de la emisión del bono pensional.” III.

LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó el fallo del Tribunal principalmente porque modifica la normatividad sobre la fecha de corte de los bonos tipo A plasmada en el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 concordante con el artículo 15 del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997 y la circular 058 de 1998 de la Superintendencia Bancaria.

Indica además que el a quo desconoció que para la fecha que indica la actora tenía que reconocerse el traslado o corte -1º de diciembre de 1997- ya estaba vigente el Decreto 1474 de 1997 que entró a regir el 30 de mayo de dicha anualidad, de allí que resultaba improcedente ordenar la aplicación del Decreto 1748 de 1995. Además de que se le dio total credibilidad a la actora en sus afirmaciones relativas al total de semanas cotizadas, cuando estaba demostrado que ello no era cierto.

Finalmente, que si bien la actora no tiene derecho al bono pensional, ello no implica que el Estado o la AFP se deba quedar con los aportes efectuados, por el contrario puede trasladarse al ISS y solicitarle la prestación que en derecho le corresponde –por ejemplo la indemnización sustitutiva si no alcanzara los requisitos para la pensión de vejez- conforme con las cotizaciones que efectivamente ha realizado.

IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual fueron amparados los derechos invocados por BLANCA ENITH LOPEZ ECHEVERRI.

Al rompe advierte la Corte que se impone la revocatoria de la decisión objeto de impugnación, por cuanto no comparte los argumentos allí planteados. La Sala considera que no se encuentra vulnerado derecho fundamental alguno en el trámite realizado por la Oficina de Bonos Pensionales, por cuanto se desprende de las pruebas y los informes allegados a la actuación que la OBP del Ministerio demandado actuó legítimamente en aplicación de la normatividad vigente y que sustenta la fecha de corte para realizar la liquidación. En efecto, la queja principal de la demandante se centra en que fue aplicada una normatividad posterior y desfavorable a sus intereses, esto es el Decreto 3798 de 2003, sin embargo evaluadas las pruebas aportadas al trámite se tiene que la liquidación efectuada atiende dicha normatividad por cuanto con ella se ratifica el contenido del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997 que se encontraba vigente para la fecha en que se trasladó del régimen de prima media ISS al régimen de ahorro individual -RAIS-, es decir el 1º de diciembre de 1997.

En efecto, a partir del Decreto 1474 se estableció como fecha de corte de los bonos pensionales la de la primera selección de régimen efectuada a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, aunque posteriormente se hayan producidos traslados entre los diferentes regmenes. Para el caso de la actora, cuando se traslado al RAIS el 1º de diciembre de 1997 ya era aplicable el decreto 1474 y toda vez que el 19 de junio de 1996 había realizado la primera selección de régimen luego de haber entrado el sistema general de pensiones, fue considerada esta última como la fecha del respectivo corte.

Frente a este punto, repárese en que para el 1º de abril de 1994, día en el cual comenzó a regir el sistema de pensiones, la libelista no se encontraba laborando y tampoco cotizaba a pensiones, sino hasta cuando se reincorporó al mercado laboral el 19 de junio de 1996, inició su cotización en el régimen de prima media administrada por el Instituto de Seguros Sociales y posteriormente fue cuando se trasladó al régimen individual.

De allí que la fecha de corte no pueda coincidir con la del traslado de régimen, pues de conformidad con la Circular 58 de la Superintendencia Bancaria, cuando ha habido discontinuidad en la cotización al régimen de pensiones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no se ha ingresado directamente al régimen de ahorro individual, la fecha de corte es aquella de la primera afiliación. Así resulta que en el caso de la actora, para la OBP accionada, la fecha de corte es el 19 de junio de 1996, esto es, cuando fue vinculada laboralmente con la Industria Antioqueña de Aseo, ocasión en la cual suscribió el formulario en calidad de afiliado al Régimen de Prima Media administrado por el ISS, de lo que resulta que fue ese día el que seleccionó régimen conforme se establece en el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, concordado con el artículo 17 de Decreto 3798 de 2003, que guarda igualmente coherencia con el Decreto 1474 de 1997.

De allí que no se acepte el argumento de la demandante relativo a la aplicación de leyes no vigentes para el momento de su traslado, pues lo que acontece en este caso no es que se esté aplicando retroactivamente un decreto, sino que por un error en la fecha de corte se tiene que anular el bono pensional reconocido provisionalmente y proceder a su reliquidación conforme con las pautas legales que para la fecha correcta resulten aplicables.

Resultando evidente que la fecha de corte inicialmente considerara era incorrecta, razón por la cual le asiste la potestad a la OBP para anular el bono del actor expedido con error, sin que fuera necesario notificarlo o solicitar su autorización pues no se trata de la revocatoria directa de un acto administrativo, sino de la anulación del mismo por tratarse de un mero acto de trámite provisional.

Así lo ha sido sostenido la de la Corte Constitucional: “Como puede apreciarse, la norma trascrita en precedencia y la interpretación que de ella hizo la Corte Constitucional para declarar su exequibilidad, muestran con claridad que, para efectos de los actos administrativos que liquidan y emiten los bonos pensionales, la ley distingue dos fenómenos jurídicos, a saber: i) la anulación del acto administrativo, que se presenta cuando existen errores en la expedición de un bono o hay cambio en la forma de calcularlo y su objetivo es reliquidar los expedidos para expedir uno nuevo que lo modifique y, ii) la revocatoria directa del mismo cuando la autoridad que lo expide decide cambiar las condiciones inicialmente reconocidas (artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo).

Aunque en los dos casos, existe una decisión de la autoridad administrativa que deja sin efectos un acto administrativo anterior propio, en el primer caso no sólo no se requiere la autorización expresa del titular, sino que tampoco necesita la notificación al afiliado, en tanto que basta la comunicación que de la decisión administrativa hace la entidad administradora de pensiones, mientras que en el segundo, la notificación y la aprobación es indispensable para no afectar los derechos consolidados.

De esta forma, el momento jurídico fundamental para distinguir si se está en presencia de la anulación o de la revocatoria directa del acto administrativo es el de la firmeza del mismo, pues antes de que el acto cobre fuerza ejecutoria (artículo 66 del Código Contencioso Administrativo) puede ser anulado por la misma autoridad que lo expidió y, sólo después de que se encuentre en firme, puede ser revocado unilateralmente con la autorización del titular, en los términos del artículo 73 de esa misma codificación. Entonces, sólo hasta cuando el bono pensional se encuentra en firme se configura el derecho adquirido a favor de su beneficiario.

De lo cual se desprende que no se han vulnerado los derechos fundamentales alegados por la demandante y en consecuencia se deba revocar el fallo de primera instancia. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo objeto de impugnación, en consecuencia se niega la petición de amparo invocada. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-968 de 2006 PAGE 12