CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 41124 MARÍA MARLENE SALINAS DE CERÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA 41124 MARÍA MARLENE SALINAS DE CERÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 091 Bogotá, D. C., marzo veintiséis (26) de dos mil nueve (2009) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de la señora MARÍA MARLENE SALINAS DE CERÓN en contra del fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Tunja, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, mínimo vital, igualdad, debido proceso y protección forzada de la de tercera edad, presuntamente vulnerados por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Boyacá y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de la señora accionante MARÍA MARLENE SALINAS DE CERÓN afirma que el 11 de febrero de 2008 solicitó a la Caja de Previsión Social de Boyacá reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el Fondo Pensional Territorial de Boyacá con oficio No. 004652 de febrero 27 de 2008 le contestó que legalmente es imposible acceder a la solicitud.

A pesar de que la Caja de Previsión Social de Boyacá está en liquidación, su representada estuvo afiliada a esa entidad departamental hace más de once y no se trasladó de fondo, motivo por el cual no es de recibo la negativa de negar la indemnización reclamada, máxime cuando al tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la decisión de afiliarse al régimen de pensión es voluntaria, por tanto, no es viable negar la prestación solicitada.

Precisa que su representada cuenta con 62 años de edad y promover la acción ordinaria tardará varios años. Además, no acudió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a reclamar el bono pensional por cuanto la Ley 100 de 1993 consagra que corresponde al fondo, caja o entidad que administra la pensión efectuar la gestión para su emisión y posterior redención. Por lo anterior, solicita amparar los derechos invocados y ordenar a las entidades accionadas reconocer a favor de su representada la indemnización sustitutiva, al tenor de lo previsto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- El Tribunal Superior de Tunja con auto de 26 de enero de 2009 avocó el trámite de la solicitud de amparo y ordenó notificar a las accionadas. 2.- El Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Pensional Territorial de Boyacá señala que a partir de la vigencia de la Carta Política, la Ley 100 de 1993 estableció en materia pensional, las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida y las del régimen de ahorro individual con solidaridad, la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos.

Precisa que el régimen solidario de prima media con prestación definida es administrado por el Instituto del Seguro Social; sin embargo, como al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 existían las Cajas, Fondos o Entidades Públicas de Seguridad Social, se les permitió administrar ese régimen mientras subsistieran, situación que no aconteció respecto de la Caja de Previsión Social de Boyacá por haber sido liquidada mediante el Decreto 000796 de 1995, motivo por el cual el Departamento de Boyacá no administra ningún tipo de régimen ni cuenta con entidad alguna que haga parte del sistema.

Sostiene que ese Fondo es una cuenta especial sin personería jurídica, por tanto, no hace parte de las instituciones administradoras del nuevo sistema de seguridad social y, en tales condiciones, jurídicamente no puede atribuirse competencia para atender la pretensión de la parte actora. El Fondo Pensional Territorial de Boyacá es una cuenta especial adscrita a la Secretaría de Hacienda del Departamento, encargada de asumir algunas competencias atribuidas de manera expresa en el artículo 4º del Decreto 1296 de 1994 reglamentario del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, sin incluir el pago de indemnizaciones sustitutivas, motivo por el cual cualquier reconocimiento implica extralimitarse en las funciones legalmente atribuidas.

Por último, refiere que la accionante no agotó la vía gubernativa en contra de la comunicación No. 004652 de 27 de febrero de 2008 y desconoce si inició la respectiva acción contencioso administrativa. 3.- El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pide declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional porque la accionante no ha reclamado el bono pensional.

Precisa que la indemnización sustitutiva cuando hay lugar a ella, no se financia con el bono pensional. Además, en el sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no figura reporte de afiliación de la señora MARÍA MARLENE SALINAS DE CERÓN en pensiones al Instituto de los Seguros Sociales o alguna Administradora de Fondos Privados de pensiones, solamente aparece “un indicio de historial laboral con la CONTRALORÍA GENERAL DE BOYACÁ el 28 de septiembre de 1967 al 6 de febrero de 1979” y, en el evento de demostrarse que la accionante cotizó en ese periodo, el Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá es la entidad responsable de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1730 de 2001.

No obstante, en este caso debe estudiarse si antes de la Ley 100 de 1993 existía la Caja de Previsión Social de Boyacá, si los afiliados cotizaban a esa caja a través de descuentos y si en su reglamento contempla la figura de la indemnización sustitutiva puesto que, en caso de no haber cotizado, no hay lugar a la indemnización. Agrega que la indemnización sustitutiva únicamente se reconoce por la administradora de pensiones del régimen de prima media por el tiempo cotizado y como cada administradora devuelve las cotizaciones no existe bono pensional para la referida indemnización. Concluye que antes del 1º de abril de 1994 la única administradora de pensiones que contemplaba la indemnización sustitutiva era el Instituto de los Seguros Sociales, motivo por el cual a la fecha Cajanal no ha pagado indemnización sustitutiva por tiempo cotizado con anterioridad a la referida fecha.

FALLO IMPUGNADO Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja negó el amparo de tutela solicitado, al estimar que la accionante no acudió dentro de un término razonable ante el juez de tutela. Además, de acuerdo con la respuesta suministrada por el Fondo Pensional Territorial de Boyacá no se puede deducir si eventualmente tiene derecho o no a la indemnización sustitutiva por cuanto no acreditó el tiempo que cotizó en pensión, presumiéndose, según lo informa la OFP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que trabajó entre los años de 1967 y 1979, esto es, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto, no hay certeza a qué régimen pensional pertenece.

En razón de lo anterior, concluyó que la actora deberá acudir a la acción ordinaria a efecto de que el juez competente determine si hay lugar al reconocimiento del derecho prestacional y la entidad encargada de pagarlo. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugna el fallo. No acepta el argumento de negar la solicitud de amparo por haberla presentado once meses después de haber obtenido la respuesta de la entidad accionada, por cuanto su representada cuenta con 62 años de edad.

Agrega que no pretende revivir términos, ni evitar el trámite del proceso contencioso administrativo puesto que, su intención es iniciarlo pero éste puede tardar muchos años. Adicionalmente, en un asunto similar el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió el amparo y ordenó iniciar la respectiva acción contenciosa, por tanto, una decisión contraria a los intereses de su representada, implica desconocer el derecho a la igualdad.

No admite que se haya negado la solicitud de amparo porque no se acreditó el tiempo que su representada laboró para el Departamento de Boyacá puesto que, de no ser así la accionada lo hubiera manifestado al atender la petición o al contestar la demanda de amparo. Su representada tiene 62 años de edad, cotizó setecientas semanas y bajo el apremio del juramento manifestó su imposibilidad de continuar cotizando.

Por ello, solicita revocar el fallo impugnado y, en su lugar, ordenar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja.

La solicitud de amparo presentada por el apoderado de la señora MARÍA MARLENE SALINAS DE CERÓN está orientada a que se ordene al Fondo Pensional Territorial de Boyacá reconocer y pagar en su favor la indemnización sustitutiva de pensión prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En orden a resolver la impugnación, obligado se impone advertir que como el apoderado de la accionante pretende el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión negada por el Fondo Pensional Territorial de Boyacá por medio del oficio No. 004652 de 27 de febrero de 2008, es incuestionable que si el libelo constitucional fue presentado el 22 de enero de 2009 luego de transcurridos más de once meses contados a partir de la citada fecha, carece de interposición oportuna y razonable.

En efecto, el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que exige, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

Acerca del cumplimiento de los presupuestos que constituyen causal de procedibilidad de la acción de tutela presentada fuera de un tiempo razonable, la Corte Constitucional precisó: “De otra parte, es pertinente tener en cuenta que esta Corporación ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.

“En el caso que nos ocupa, la Sala encuentra que la dilación en la interposición de la acción de tutela se encuentra justificada por cuanto el actor se mostró activo en procura de la satisfacción de sus pretensiones mediante el agotamiento oportuno de los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, no obstante lo cual, si en gracia de discusión se estableciera que ello no es suficiente para enervar la causal de improcedibilidad de la acción de tutela, es pertinente referir que las reglas arriba citadas, respecto de la aplicación amplia del principio de inmediatez, se cumplen en el caso concreto, como quiera que la vulneración de los derechos fundamentales del actor, además de haberse prolongado en el tiempo, compromete su mínimo vital por cuanto afecta el poder adquisitivo de la mesada pensional que constituye su única fuente de ingreso ”.

(lo subrayado y resaltado fuera del texto original). La Sala considera que no es de recibo el argumento utilizado por la parte accionante, en el sentido de que la acción de tutela es procedente a pesar de haberla presentado once meses después de haber sido negada la indemnización sustitutiva por la entidad accionada, porque le hecho de que la señora SALINAS DE CERÓN tenga en la actualidad 62 años de edad no puede acogerse como única razón justificada, máxime cuando durante este trámite no acreditó, por lo menos de manera sumaria, la real afectación de su mínimo vital que habilite la procedencia de la acción constitucional de manera excepcional, por cuanto no basta la sola enunciación o señalar en forma genérica lo demorado del trámite de la acción ordinaria.

Para la Sala, las razones que a juicio del apoderado de la accionante dieron lugar a la dilación en la interposición de la solicitud de amparo no descartan la negligencia en la cual incurrió, situación que correlativamente impide aseverar que esté frente a una situación de indefensión o de urgencia del amparo del juez constitucional. De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que la “ finalidad de la indemnización sustitutiva o de la devolución de saldos, dependiendo del régimen de que se trate, no es otra que la de [p]ermitir a las personas que luego de haber llegado a la edad de pensión y que (i) no hayan alcanzado a generar la pensión mínima o (ii) no hayan cotizado al menos 1150 semanas, reclamar la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de sus aportes.

La hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual ley presume la disminución significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando, sin tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a los sujetos hacerlo”.

Así las cosas, si la indemnización sustitutiva en un beneficio pensional otorgado a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, esto es, que si bien tienen el requisito de la edad no han cotizado el número de semanas exigidas, no puede la parte actora reclamar del juez constitucional el reconocimiento de dicha indemnización a pesar de no acreditar que efectivamente cotizó para pensión en la Caja de Previsión Social de Boyacá sustituida por el Fondo Pensional Territorial del mismo Departamento, máxime cuando en la respuesta suministrada por el mencionado Fondo a la señora MARÍA MARLENE SALINAS DE CERÓN a través del oficio No. 004652 de febrero 27 de 2008, no le certificó el tiempo que afirma cotizó en la mencionada Caja de Previsión. No obstante lo anterior, como a través de la solicitud de amparo se cuestiona la decisión administrativa contenida en el oficio No. 004652 de febrero 27 de 2008 mediante la cual el Fondo Pensional Territorial de Boyacá la negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, la parte actora tiene la posibilidad real y eficaz de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Ello sin desconocer que, en su oportunidad también contó a su favor con la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, que de acuerdo con lo aportado no ejercitó en actitud que no puede pretender ahora revivir mediante el mecanismo de amparo constitucional que para ello no fue instituido. Por tanto, no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo con los medios de defensa judicial mencionados.

En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que la actora haya sido discriminada por el Fondo accionado, al haber atendido en contra de sus intereses la solicitud de indemnización sustitutiva. Además, los fallos de tutela producen efectos inter-partes. Por último, se reitera que la parte actora no acreditó encontrarse en una real situación de perjuicio irremediable que torne forzosa la solicitud de amparo en forma transitoria, máxime cuando la jurisprudencia constitucional tiene precisado que la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo que ello ponga en peligro eminente garantías fundamentales de la persona como su vida en condiciones dignas o su mínimo vital, motivo por el cual se impone la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-158 de 2006. � Sentencia T-696 de 2007. � Sentencias C- 375 de 2004 y T 1088 de 2007. 8 14