CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de tutela Rad. 41112 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de tutela Rad. 41112 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 88 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil nueve (2009) Decide esta Corporación la impugnación interpuesta en contra del fallo de amparo proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, en el cual negó las pretensiones de SERVIO ANTONIO MÁRMOL MUÑOZ debido a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de trabajo, debido proceso, buen nombre e igualdad por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES FÁCTICOS En fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil cuatro (2004) el Juzgado Cuarto Penal Municipal de la ciudad de Pasto (Nariño) pronunció veredicto en el cual condenó al demandante por el delito de inasistencia alimentaria. En ese proveído le fue impuesta pena de prisión de veintiún (21) meses, multa de cinco (5) días de salario mínimo mensual vigente, sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal, además se le conminó al pago de perjuicios morales y materiales en favor de su hija menor de edad.

En la misma providencia, el fallador de instancia le otorgó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. Mediante decisión fechada dos (2) de abril de dos mil ocho (2008), el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la localidad de Pasto ordenó la extinción de las condenas principal (de prisión) y accesoria (de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas).

Acudió el actor a la Procuraduría General de la Nación para solicitar el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por esa institución, encontrando allí registradas las sentencias de los juzgados referidos. Discorde con la información anotada, el actor presentó derecho de petición ante la Procuraduría, siendo contestado el día siete (7) de noviembre de dos mil ocho (2008).

Para apoyar el contenido de los informes, acotó la entidad lo dispuesto en la ley 80 de 1993 respecto de las inhabilidades para contratar con el Estado e igualmente indicó que la declaratoria de extinción de la pena, no es óbice para que el registro de la sanción como antecedente deba ser cancelado. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Fue convocada a este trámite por el Juez Plural la Procuraduría General de la Nación, en su réplica solicitó se denegaran las pretensiones del actor.

Se resume el libelo del siguiente modo: El artículo 1º de la Ley 190 de 1995, establece que el ministerio público es el responsable del registro de los antecedentes disciplinarios y judiciales que puedan generar inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, de igual manera, la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) dispone la incorporación de este tipo de sanciones en el Sistema de Información y Registro de Inhabilidades – SIRI – donde se conservan por el término de cinco años.

La función del certificado es la de indicar si a la fecha de su expedición se encuentran activas, vigentes y en ejecución sanciones disciplinarias o sentencias judiciales que impliquen una inhabilidad para el solicitante. La norma administrativa referida ordena realizar el registro y conservar la información por el término de cinco (5) años.

Para la Procuraduría –agregó - resulta improcedente sustraer los antecedentes de una sentencia judicial si sus efectos no han sido revocados o modificados, la entidad accionada actúa por mandato legal y el acto del registro puede ser debatido ante la jurisdicción contenciosa. Por lo tanto, considera no existe “objetivamente” vulneración alguna de derechos fundamentales por ese organismo de control.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Niega las pretensiones del actor, para ello reitera lo argüido por el demandado en el sentido de indicar que la anotación del antecedente en el sistema SIRI debe figurar por término de cinco (5) años. Además, aunque la duración de las sanciones derivadas de providencias ejecutoriadas sea inferior al término referido, conforme lo dispone la ley disciplinaria, la certificación “ debe ” contener esa información por el lapso allí ordenado.

(Subrayado del texto) Señala que el ministerio público fue claro en la respuesta a la petición hecha por el accionante, indicándole que la inclusión por ese tiempo está prevista por el legislador y ha sido objeto de control de exequibilidad por la Corte Constitucional, por ende no le atribuye a la accionada vulneración alguna a derechos fundamentales.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión del A Quo, el demandante apeló la providencia; diserta del Tribunal de Pasto, pues “lo que consideramos atentar contra derechos fundamentales, especialmente el del trabajo es que la certificación no se atempere al imperio de la justicia cuando el operador jurisdiccional ha tomado una determinación en derecho cuando declara extinguida una sanción y por lo mismo lo accesorio, necesariamente, debe seguir la suerte de lo principal.” Considera, bajo ningún supuesto se debe atribuir mayor connotación a una medida administrativa - registro de antecedentes -, que a un mandato legal.

Entonces “es perentoria la conminación a que al término de la sanción (…) sea borrada dicha conducta de las certificaciones” expedidas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En busca de la más correcta solución, se procederá a elaborar un marco conceptual general, con el propósito de determinar el alcance de la acción de tutela como mecanismo de protección transitorio.

Además de las inhabilidades generadas por sentencias condenatorias, sus efectos como antecedente para el ingreso a la función pública y la determinación de si su registro en el Sistema Integrado de Registro de Inhabilidades – SIRI - es a manera consultiva o sancionatoria: Aspecto previo: La acción de tutela como mecanismo transitorio Presenta en su libelo el actor que, por la inmediatez de las circunstancias interpone el recurso de amparo como “ mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”; argumento refutado por la Procuraduría al indicar la improcedencia de la acción debido a la existencia de un elemento de defensa apto al caso concreto como es la “ acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Debe esta Corte recalcar, que la acción de tutela sólo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de los derechos fundamentales de las personas. No obstante, si el medio de protección existente no resulta efectivo o idóneo para evitar un menoscabo irreparable al titular del derecho, la acción constitucional es procedente como dispositivo transitorio.

Deberá entonces el juez de amparo efectuar un análisis razonable y ponderado de las circunstancias fácticas del caso frente a la validez y efectividad del elemento alternativo. La Constitución, dentro de los principios de la administración de justicia (Art. 228), consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, por ende, los procedimientos legales adquieren su sentido pleno en la protección de los derechos de las personas.

En el marco del Estado social de derecho, la efectividad de los derechos no significa subestimación per se de las formalidades y de la seguridad jurídica, sino más bien adecuación de modo a fin entre éstas y aquellos. Se debe entonces, tener en cuenta la inminencia y gravedad del riesgo al que se encuentra sometido el accionante y la posibilidad de que los medios judiciales ordinarios resulten útiles para poner fin a la amenaza.

En el caso concreto, si bien la acción idónea para controvertir la actuación objeto del recurso es la de nulidad y restablecimiento del derecho - como lo sostiene la apoderada del ministerio público -, este instrumento no resulta eficiente para garantizar la protección real y efectiva de los derechos del demandante, pues supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna.

Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela, el recurso viene a suplir el espacio de desprotección de los derechos fundamentales invocados por el actor – trabajo, debido proceso, buen nombre, igualdad - que deja el mecanismo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la cierta y real defensa de los bienes jurídicos afectados.

I. ASPECTOS GENERALES La función pública se dirige a la atención y satisfacción de los logros generales de la comunidad, por tanto, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a los principios mínimos de imparcialidad, moralidad, igualdad y eficiencia de la gestión gubernamental. Quienes como servidores públicos acceden a dicha labor, deben reunir ciertas cualidades y condiciones, acordes con los supremos intereses que en beneficio de la comunidad se gestionan a través de dicha función. Su eje axiomático lo constituye la realización de los principios que guían el manejo de la res pública y la protección de los que en ésta se involucran.

De conformidad con lo estatuido en el artículo 44 del Código Penal, la interdicción de derechos y funciones públicas -pena accesoria - "priva de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública u oficial y dignidades que confieren las entidades oficiales” e incapacita para pertenecer a los cuerpos armados de la República.

El apartado 52 de la misma recopilación señala que la pena de prisión implica la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la condena principal, y el 53 estipula que la aludida sanción se aplicará mientras dure la privativa de la libertad concurrente con ella. Quienes hayan sido sancionados con ésta, pueden solicitar la rehabilitación, conforme lo dispone el artículo 92 del estatuto de las penas así: “La rehabilitación de derechos afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria, operará conforme a las siguientes reglas: 1.

Una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, la rehabilitación operará de derecho. Para ello bastará que el interesado formule la solicitud pertinente, acompañada de los respectivos documentos ante la autoridad correspondiente. 2. Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá solicitarse la rehabilitación cuando la persona haya observado intachable conducta personal, familiar, social y no haya evadido la ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla biográfica, dos declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad que den cuenta de la conducta observada después de la condena, certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o vigilada y comprobación del pago de los perjuicios civiles.(…)“ (Negrillas y subrayas de la Corte).

Las inhabilidades son circunstancias fácticas, cuya verificación le impide al individuo en el cual concurren acceder a cargos oficiales. Su finalidad no es otra que la de preservar la pulcritud de la administración estatal, garantizar que los servidores del Estado sean ciudadanos de comportamiento ejemplar y evitar que sus intereses personales se involucren en el manejo de los asuntos comunitarios, comprometiendo los principios atrás referidos.

(Resalta esta Sala). Por ello, tanto la Constitución como las leyes se encargan de su regulación, al comportar la carencia de estas cualidades e impedir a ciertas personas acceder a la función pública. Jurisprudencialmente, se clasifican en dos tipos, una primera clase referida al bien jurídico protegido, la cual comprende las situaciones que establecen limitantes para acceder a cargos públicos, fundándose en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado.

(Resaltado de la Sala) En el segundo grupo se consagran requisitos para lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales – verbigracia inhabilidad por vínculos familiares -. Las del primer conjunto, como se dijo, sólo pueden surgir como consecuencia de condenas impuestas a través de sentencias judiciales, o bien de decisiones adoptadas en procesos disciplinarios, en virtud de las cuales se deduce la responsabilidad por un hecho ilícito o por la comisión de una falta disciplinaria.

En ese sentido, la imposición de la pena, además de su carga sancionatoria y de cumplir una función disuasiva que inhiba a las personas de incurrir en conductas punibles con el fin de preservar la convivencia armónica y pacífica de los asociados, debe incorporar una dimensión resocializadora que permita reincorporar al autor del delito a la sociedad, para que sea de nuevo parte activa de la misma una vez cumplida su pena, en iguales condiciones que los demás ciudadanos. (Subraya esta Corte) Así lo ha expresado la Corte Constitucional, pues “lo que compromete la existencia de la posibilidad de resocialización no es la drástica incriminación de la conducta delictiva, sino más bien la existencia de sistemas que, como los subrogados penales y los sistemas de redención de la pena, garanticen al individuo que rectifica y enruta su conducta, la efectiva reinserción en sociedad ”.

(Negrillas de la Corte) Entonces, la persona condenada a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, puede solicitar su rehabilitación para el ejercicio de los mismos en los términos del artículo 92 de la Ley 599 de 2000, ésta se aplicará y ejecutará simultáneamente con la pena de prisión. (Se resalta) En consecuencia, éstas impiden al particular acceder a un cargo público o celebrar contratos con el Estado.

Ocasionan al servidor estatal la imposibilidad de continuar al servicio de la función pública, pueden ser producto de sanciones de tipo disciplinario según lo dispone la Ley 734 de 2002. La certificación de antecedentes disciplinarios ordinaria, es expedida por la Procuraduría y contiene “las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento ” (Negrillas y subrayas de esta Corte) El documento especial se expide exclusivamente para certificar la ausencia de inhabilidades cuando la Constitución Política y las leyes lo exijan como requisito para el ejercicio de funciones públicas o el desempeño de cargos en la administración pública.

(Se subraya). La disposición en comento establece como regla general un término de cinco años de vigencia del registro de antecedentes, coincidiendo con el término de prescripción de la sanción disciplinaria consagrado en el artículo 32 de la Ley 734 de 2002, es justificado aplicarla cuando el registro se requiere para el nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño sea forzosa la ausencia de inhabilidades (Resalta la Corte).

El inconveniente surge cuando esa certificación se solicita no para acceder a un cargo público, en el cual es necesario garantizar la pulcritud de la administración pública – de ahí su sometimiento al régimen disciplinario - sino cuando el ciudadano requiere ingresar a un trabajo en el sector privado y es sometido a normas propias de la función pública sin ser imperioso, por la naturaleza de la labor que desempeñará. II.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO De lo argüido, observa esta Sala que la certificación de antecedentes disciplinarios expedida por la Procuraduría General de la Nación, es utilizada con el propósito de constatar los datos acerca de faltas que permitan al ciudadano acceder o no a cargos públicos (se subraya), por tal razón se consignan en ella las sanciones penales y disciplinarias a que se haya sujeto el solicitante.

Analizando la respuesta dada al recurso de amparo por la Procuraduría se verifica que, al emitir esa institución el certificado de antecedentes se debe indicar “si a la fecha de su expedición se encuentran activas, vigentes y en ejecución sanciones disciplinarias o sentencias judiciales ” (Subrayado fuera de texto). El problema jurídico surge entonces, cuando obra una declaración de extinción de la condena.

En este caso, mediante decisión motivada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Pasto (Nariño), en consecuencia las sanciones principal y accesoria impuestas a MÁRMOL MUÑOZ no se encuentran “activas, vigentes [o] en ejecución” (se reitera), son vulnerados con ello los principios de igualdad de la pena y de proporcionalidad, al denotar un mismo trato en materia disciplinaria a las condenas vigentes (activas) que a las extinguidas por conducto de decisión judicial en su figuración como antecedentes para la Procuraduría. Como lo indica el Ministerio Público, el SIRI “contiene el registro de las inhabilidades que se pueden denominar sanción” su existencia “depende de la decisión de autoridad judicial en los términos y procedimientos señalados en la ley”.

(Subraya la Sala) Si existe decisión judicial, por la cual opera el fenómeno de extinción de la condena en el ámbito del derecho penal, elemento límite del poder punitivo del Estado, también se extingue la sanción disciplinaria en los aspectos relacionados con ella, pues como lo dijo esta Corporación en decisión reciente: “está claro que también en estos eventos rige la máxima jurídica que consagra que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesorium sequitur sortem rei principales) (…) de tal manera que, si otra cosa no indica el juez en la sentencia, se debe entender que también la pena accesoria queda bajo efectos suspendidos.” En consecuencia, como lo indicó el Juzgado de Ejecución de Penas referido, la condena ha sido objeto de extinción penal, igualmente la sanción disciplinaria y la información contenida en el certificado obra a título de consulta como lo manifestó la Procuraduría (Se resalta).

Por ende, no ve esta Sala el perjuicio que podría acarrear al actor la situación de que figure la sanción en el registro, ni la imposibilidad de acceder a cargos públicos, pues como bien lo indica el documento, demostrativo de la extinción de la condena: “D. Evento No. SIRI 200260630 Causal de evento: EXTINCIÓN DE LA PENA Autoridad: JUZGADO DE EJECUCIÓN DE PENAS DE PASTO SAN JUAN DE PASTO (NARIÑO) Tipo de acto: AUTO Fecha acto: 4/2/2008” Si bien, por estos hechos fue inhabilitado para contratar con el Estado, conforme lo dispone el literal d) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, esta recopilación recoge instituciones disciplinarias – inhabilitación para contratar con el Estado – y configura a partir de ella una causal de inhabilidad, a pesar de no constituir materia disciplinaria incide directamente en la capacidad de los sujetos privados para el efecto.

Su regulación indudablemente corresponde al estatuto contractual, así aquellas pueden estructurarse a partir de sanciones disciplinarias. Entonces, la inhabilidad para contratar con el Estado impuesta, conforme lo dispone la Ley 80 de 1993 es acertada y ya fue objeto de control constitucional – C-178 de 1996 -, por tanto no contraría la Constitución ni vulnera derechos fundamentales.

Los antecedentes, al obrar en la certificación no se configuran como impedimento para acceder a la función pública, pues ya obra la extinción de la condena, la única inhabilidad que actualmente cobija al actor es para efecto de contratar con el Estado y ésta no es óbice para su acceso a la administración como funcionario, ni para obtener un cargo en el sector privado.

Corolario de lo anterior se confirmará el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR, el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaría � De diez (10) de febrero de 2009 � Cuaderno Tribunal FL. 15 a 25 � Ley 80 de 1993, Art. 8º De las inhabilidades para contratar: 1º Son inhábiles para participar en licitaciones para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. � Cuaderno Tribunal, FL. 98 � Págs. 62 a 68 Cuaderno Tribunal � Corte Constitucional, T-1277 de 2005, T-716 de 1999, T-414 de 1998 entre otras � Corte Constitucional, T-1306 de 2001 � Confrontar Corte Constitucional.

SU-133 de 1998 � Corte Constitucional C-631/96 � Corte Suprema de Justicia, T-40844 � Para complementar este concepto ver Corte Constitucional, C-544/05 � Ver C-062/03 � Ver Sentencia C-647 de 2001 � C-430/96 � Art. 25 Destinatarios de la ley disciplinaria: Son destinatarios de la Ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el articulo 53 del libro tercero de este código. � Código Disciplinario Único, artículo 174, Inciso 3º � Cuaderno Tribunal Fl. 52 � Cuaderno Tribunal Fl. 53 � Corte Suprema de Justicia, T-38645 � Cuaderno Tribunal Folio 72 2