CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de treinta (30) de abril de dos mil trece (2013). Ref. exp.: 4100122140002013-00055-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 15 de marzo de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que concedió la tutela del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, Regional Huila, en representación de tres menores de edad, contra el Juzgado Segundo de Familia de Neiva, actuación a la que fueron llamados la señora MQ, el señor AB y la Procuraduría Regional Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia.

ANTECEDENTES I.- La Defensora de Familia del Centro Zonal La Gaitana, obrando en nombre de YMQC de nueve años de edad, JCBQ de cinco y ACBF de tres, aduce que el convocado les está violando las prerrogativas fundamentales al debido proceso, defensa y de los niños. II.- Circunscribe la vulneración a que el demandado pretermitió la práctica de pruebas, no corrió el traslado que ordena la ley, ni notificó al Ministerio Público y a uno de los progenitores dentro del trámite de restitución de derechos de dichos pequeños; además, no se pronunció de fondo en la sentencia sobre la posibilidad de darlos en adopción. III.- Sustenta sus pedimentos en los hechos que pasan a compendiarse (folios 1 a 7 del cuaderno 1): a.-) Que el 4 de agosto de 2011, el Director de Justicia de Algeciras, con funciones de “ comisario de familia ”, abrió una investigación a favor de los infantes y ordenó iniciar el “ proceso administrativo de restablecimiento de derechos ”. b.-) Que el 30 de enero de 2012, la Comisaria de Familia ratificó la situación de vulneración y ordenó remitir la actuación al ICBF, Centro Zonal La Gaitana, de donde fue enviado al Juez acusado, que a su vez lo devolvió a los Defensores de Familia, quienes generaron una colisión de competencias. c.-) Que el 23 de agosto siguiente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimió el conflicto, señalando que la facultad para decidir el asunto recae en la autoridad judicial atacada. d.-) Que el 10 de octubre de 2012, tal funcionario avocó el conocimiento del procedimiento, dispuso notificar a los progenitores MQ y AB y correrles traslado por tres días, cuando debió hacerlo por cinco. e.-) Que el plenario entró al despacho sin haberse comunicado del pleito a la madre de YMQC, que es su única representante; tampoco se vinculó al Ministerio Público, y las pruebas no se practicaron en audiencia. f.-) Que el 31 de enero de 2013, el “ Defensor de Familia asignado a Juzgados presentó escrito solicitando el pronunciamiento de fondo, recordando que según el parágrafo del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006: ‘Los asuntos… deberán ser tramitados con prelación sobre los demás… y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente’… ”. g.-) Que mediante fallo de 12 de febrero del mismo año, el enjuiciado decidió “ ratificar la situación de vulneración de derechos de los menores [y] remitir el expediente a la ‘Dirección Regional del ICBF Huila para que lo someta a reparto entre los Defensores de Familia de Neiva y en razón de sus competencias, examine la posibilidad de declararlos en estado de adoptabilidad’… ”, sin tener en cuenta que esa era su responsabilidad. h.-) Que los menores están en un hogar sustituto hace dieciocho meses, circunstancia que transgrede sus garantías.

IV.- Pretende que se ordene al inculpado seguir el trámite consagrado en el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, respetando el tiempo establecido en el artículo 119 de la misma norma, en aras de lograr la protección que requieren YMQC, JCBQ y ACBF (folios 8 y 9 ídem ). RESPUESTAS DEL DEMANDADO Y LOS VINCULADOS El Juez censurado rindió un informe de las diligencias surtidas; además, manifestó que la declaratoria de adoptabilidad corresponde exclusivamente al Defensor de Familia, según el numeral 14 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 y el canon 98 de ese mismo compendio; que el auto que dio inicio a la causa conservó la medida previa dispuesta por el Comisario y tuvo como prueba la documental allegada, por lo tanto, al no ser necesaria la práctica de otras evidencias, ni existir solicitudes al respecto, procedió a resolver el caso; que su oficina estuvo cerrada por orden de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura desde el 16 hasta 31 de octubre y del 5 al 7 de diciembre de 2012, para adelantar el “ inventario de procesos ”; adicionalmente, no funcionó del 17 de octubre al 8 de noviembre de idéntica anualidad, debido al cese de actividades de la Rama Judicial, y que sí informo a la Procuraduría (folios 120 a 125 ibídem ).

La Procuradora Judicial de Familia hizo un recuento de lo sucedido con los niños; señaló que desde el 4 de agosto de 2011 se decretó como medio de restablecimiento su ubicación en un “ hogar sustituto ”; que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el accionado se remitieron varias veces las actuaciones entre ellos, aduciendo que el otro era el competente, hasta que el Consejo de Estado zanjó la disputa; que el acusado omitió atender la ritualidad correspondiente, impidiendo que los interesados ejercieran el derecho a la defensa y sin tomar una determinación definitiva que vele por las garantías de los pequeños, a pesar de que la entidad actora ya perdió la facultad para resolver el asunto; por lo tanto, pide que se emita un pronunciamiento donde prevalezcan las prerrogativas de los agenciados (folios 128 a 131 ejusdem ).

Los demás interesados no se pronunciaron. FALLO DEL TRIBUNAL Concedió la salvaguarda y dejó sin efecto el proceso refutado, para que en su lugar se adelante uno donde se observen todas las fases y disposiciones legales que rigen la materia, sin que se pueda superar el término de dos meses; lo anterior toda vez que estimó indispensable vincular al Ministerio Público; agotar los medios de notificación dispuestos en el Código de Procedimiento Civil para verificar la participación de los padres, y decretar pruebas; porque el juez sí puede declarar la adoptabilidad; finalmente, ordenó poner los hechos en conocimiento de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila (folios 132 a 143 ejusdem ).

IMPUGNACIÓN La interpuso el convocado y la sustentó en que la Defensora de Familia del Centro Zonal La Gaitana sólo puede agenciar los derechos de los infantes, mas no los de mayores de edad; que en virtud del principio de autonomía e independencia del juez y el interés superior de los menores resolvió fallar con el material recaudado por el Comisario, dado que el mismo era suficiente; que “ brillan por su ausencia circunstancias que acrediten [la] unidad familiar, pues se tiene establecido que la progenitora de los citados menores ejerce la prostitución y abandonó a sus hijos a su suerte, lo mismo hizo el progenitor y padrastro de los niños… al no hacerse presente al Juzgado cuando se le notificó el auto que avocó conocimiento ”; que el plazo de dos meses para resolver, consagrado en el artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia se aplica en “ casos de competencia del juez de familia, en única instancia,… para los casos allí señalados expresamente ”; que en el sub lite el término para decidir es de cuatro meses, de conformidad con el parágrafo segundo del canon 100 ídem, el cual fue debidamente observado (folios 149 y 150 del cuaderno 1).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en determinar si el demandado quebrantó las prerrogativas esenciales de los menores YMQC, JCBQ y ACBF, al no surtir en debida forma el trámite del restablecimiento de sus derechos, por no notificar a la mamá de uno de ellos ni al Ministerio Público, omitir el decreto de más pruebas y no manifestarse de fondo sobre la posibilidad de darlos en adopción. 2.- La tutela está prevista en la Constitución Política para proteger de forma inmediata y efectiva las garantías esenciales de las personas, cuando arbitrariamente fueren desconocidas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 3.- Están acreditados, con incidencia en el asunto bajo estudio, los siguientes hechos: a.-) Que el 8 de julio de 2010, el Director de Justicia de Algeciras recibió una denuncia sobre el abandono de la niña YMQC, cuya madre había desaparecido hace diez días, dejándola al cuidado de una vecina que aseguró que la mamá es “ trabajadora sexual ” (folio 26 del cuaderno 1). b.-) Que el 9 siguiente, mediante informe rendido por la psicóloga, se indicó que “ es una niña carente de amor y ternura por parte de su progenitora; por tal motivo busca reemplazar con las personas que se le acercan esas carencias afectivas, poniendo en peligro su integridad física ”, por lo que requiere ser vinculada a una familia que estimule su crecimiento y formación integral (folios 24 y 25 ídem ). c.-) Que el 23 de junio de 2011, la Defensora de Familia del ICBF, Regional Huila, procedió a entregar a la pequeña a MQ, quien dijo ser su “ tía materna ” y se comprometió a orientarla y proporcionarle las condiciones necesarias para su desarrollo (folios 39 y 40 ibídem ). d.-) Que el 4 de agosto de 2011, el Director de Justicia de Algeciras dio inicio al proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la citada YMQC de nueve años de edad, JCBQ de cinco y ACBF de tres; además, notificó a los progenitores MQ y AB, por ser los presuntos vulneradores de las garantías de aquellos, pues, según la declaración de quien hizo la denuncia, habían sido abandonados una semana antes en el municipio de Campoalegre (folios 27 a 29 ejusdem ). e.-) Que mediante la resolución 052 del 14 de idénticos mes y año, la misma autoridad, obrando como Comisario de Familia, declaró la situación de violación de prerrogativas de los pequeños y dispuso como medida de restablecimiento la ubicación en un hogar sustituto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ Regional La Gaitana ”, y mandó remitir el plenario a los defensores de familia para que investiguen a los supuestos agresores (folio 30 y 31 ídem ). f.-) Que el 25 de enero de 2012, AB compareció ante la autoridad de la causa, asegurando ser el papá de JCBQ y AC; que “ la mamá se estaba haciendo cargo de ellos ” y al buscarlos supo que los tenía el ente accionante; que MQ “ trabaja en bares acompañando manes, y eso sí toma, el licor la tiene mal, porque toma mucho ”; que él no tiene parientes que puedan hacerse cargo de los infantes; que quiere a sus descendientes, pero a YMCQ, que no es su hija, “ es mejor que la adopten ” porque la progenitora no pudo hacerse cargo de ella (folio 41 ibídem ). g.-) Que el 31 siguiente, con base en los seguimientos realizados, se ratificó el estado de transgresión y se envió el expediente a la Coordinadora del Centro Zonal La Gaitana, para que “ previos los estudios pertinentes ” estudie la posibilidad de darlos en adopción; decisión que no fue impugnada (folios 42 a 46 ejusdem ). h.-) Que el ICBF recibió las diligencias incompletas, por lo que el 20 de febrero posterior requirió al Comisario para que aportara todos los documentos, lo cual ocurrió el 14 del mes subsiguiente (folios 21 a 23 del cuaderno 1). i.-) Que el 21 de marzo de 2012, la Defensora de Familia Caivas envió el proceso a los juzgados de esa especialidad “ por pérdida de competencia ”, al considerar que la ejecutoria de la providencia del Comisario no corresponde al 5 de febrero sino al 6, y que la prórroga solicitada por éste para decidir vencía el 4; agregó que el procedimiento no se adelantó en debida forma (folio 47 ídem ). j.-) Que el 10 de mayo del año pasado, el accionado devolvió el plenario aduciendo que la remisión a esa oficina carecía de fundamento; la facultad para conocer de la declaratoria de adoptabilidad es “ exclusiva ” del Defensor de Familia según el inciso segundo del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, y porque “ en caso de determinar alguna irregularidad… [debe] proceder como lo ordena la ley ” (folios 52 y 53 ibídem ). k.-) Que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, luego de que el ICBF y el Juez Segundo de Familia de Neiva rehusaran varias veces la facultad para asumir el conocimiento de la actuación, mediante auto de 23 de agosto de 2012, resolvió el conflicto administrativo de competencia y le asignó ésta al último de los despachos mencionados. l.-) Que la autoridad judicial indicada, admitió el trámite de restablecimiento de derechos de los plurimencionados menores; ofició al quejoso para que informara la ubicación de aquellos; mantuvo la medida provisional decretada; compulsó copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigara disciplinariamente al Comisario de Familia, pero no la vinculó al pleito; ordenó comunicar a los progenitores y darles traslado por tres días, y dispuso tener como evidencias las ya recaudadas por las demás autoridades; proveído que únicamente se notificó a AB el 15 de diciembre (folios 75, 76 y 89 ejusdem ). m.-) Que el 12 de febrero de 2013, el Despacho acusado profirió sentencia en la que ratificó “ la situación de vulneración de derechos de los menores ”; estableció que debían continuar en el hogar sustituto, y resolvió remitir el expediente a la Dirección Regional del Instituto querellante para que se someta a reparto entre los defensores de familia, quienes deben examinar la posibilidad de darlos en adopción; pronunciamiento que fundamentó en los medios recaudados por el mencionado Comisario de Familia de Algeciras (folios 98 a 106 del mismo cuaderno). 4.- La alzada es improcedente, por lo que pasa a explicarse: a.-) La Carta Política señala que las garantías de los niños son de raigambre fundamental y prevalecen sobre las de los demás, por lo que ameritan custodia especial y preferente.

Tales prerrogativas comprenden la de “ crecer en el seno de una familia ” y no ser separado de ella (artículos 5, 42 y 44 de la Constitución), salvo en casos de riesgo o vulneración y con la única finalidad de protegerlos. En ese orden de ideas, la determinación de alejar a los hijos de sus padres debe estar plenamente fundamentada, no sólo en las pruebas recaudadas en el proceso, sino en las que se aportaron con anterioridad al expediente y todas las que el juez o la autoridad administrativa estimen necesarias para llegar al convencimiento de que su decisión es las más adecuada para los menores.

Además, la aplicación de medias extremas, como dar en adopción tres pequeños, amerita un mayor cuidado por parte de los funcionarios responsables de tal declaratoria, esto es, esa determinación debe sustentarse en la imposibilidad de restablecer el orden familiar y las condiciones básicas para el desarrollo de los infantes. Para propender por un procedimiento garantista, la Ley 1098 de 2006 previó que “ la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia ”, quien debe ordenar “ una o varias de las medidas de restablecimiento ”, y cuyo pronunciamiento, en caso de objeción, debe ser homologado por un juez, ya que separar a los infantes de sus progenitores o de las personas con las que viven es un mecanismo irreversible que requiere atención preponderante.

Ahora, dichos trámites deben observar estrictamente las normas sobre la materia, las cuales establecen la necesidad de convocar a los interesados y al Ministerio Público; observar unos términos perentorios e inmodificables, y motivar las decisiones que allí se adopten acudiendo al recaudo de pruebas suficientes, requisitos que pasó por alto el acusado.

Sobre el punto la Corte indicó que “ los derechos de la infancia prevalecen sobre los de los demás sujetos; del mismo modo, los distintos convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, que integran el ‘bloque de constitucionalidad’ de que trata el artículo 93, les reconocen una serie de garantías inviolables, que han sido reconocidas y aplicadas de manera sistemática por la jurisprudencia… Así, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada el 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, además de distintos estatutos de carácter regional, reconocen al niño como sujeto de especial protección por parte del Estado y la sociedad en general… El catálogo de derechos fundamentales enunciado en el artículo 44 superior no se restringe a defender su vida, integridad personal, y mínimo vital, ni a brindarles condiciones materiales para una subsistencia cómoda.

El constituyente además se interesa en que los niños estén rodeados por un entorno donde cuenten con el afecto de su familia, obtengan amor, bienestar, educación, recreación, pertenencia e identidad” (fallo de 11 de mayo de 2011, exp. 00059-02). Adicionalmente esta Sala explicó que “ [c]omo instrumento encaminado a garantizar la efectividad de los derechos de los niños se encuentra, entre otros, el trámite administrativo de restablecimiento de los derechos ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuya decisión final está sujeta a homologación por parte de los jueces de familia, cuando alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita conforme lo previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006; en tal evento el Juez de ésta no cumple una función simplemente formal sino que, con fundamento en los poderes previstos en el ordenamiento, tiene el deber de desplegar una actividad coherente con los objetivos trazados por la Constitución, leyes y tratados internacionales, a fin de garantizar la efectividad material de los derechos de los menores en orden a proteger su vida, integridad y desarrollo armónico e integral ” (sentencia de 23 de septiembre de 2011, exp. 00229-01). b.-) En el sub lite, está demostrado que YMQC, JCBQ y ACBF se encuentran en un hogar sustituto hace más de dieciocho meses, dado que, según las evidencias recaudadas durante el proceso de restablecimiento de sus derechos, han sido abandonados varias veces y al parecer no cuentan con parientes que puedan hacerse cargo de ellos; además, los responsables de definir su situación se han negado a asumir la competencia y a adoptar una decisión definitiva, pese a que el Consejo de Estado, de forma precisa, radicó la facultad en el juez de familia, quien en garantía del interés superior no puede postergar más tiempo la definición del asunto, menos invocando aspectos de linaje legal que, en primacía del beneficio de los niños, es preciso superar.

Respecto de YMQC, por ejemplo, está acreditado que desde el 8 de julio de 2010 se recibieron denuncias sobre su situación familiar y estuvo al cuidado de la promotora; que el 23 de junio de 2011 fue entregada a la “ tía materna ” y, sin embargo, desde el 4 de agosto siguiente, junto con su hermano JCBQ de cinco años y ACBF de tres, quedaron sujetos a un nuevo trámite que no ha concluido.

Ahora, con abstracción del término que tomó el Comisario de Familia para resolver la situación de los infantes y la renuencia del Defensor a asumir el conocimiento del caso, observa la Corte que la violación a las prerrogativas de los infantes la constituye no solo la falta de definición de su situación, sino la inobservancia por parte del Juez de Familia de las ritualidades prescritas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, así como de lo ordenado por el Consejo de Estado; es decir, aunque el órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa le dio la orden de resolver de fondo el caso de los niños, aquel omitió notificar a la progenitora, al Ministerio Público, y no se pronunció sobre la adoptabilidad de aquellos, postergando su estado de incertidumbre.

Luego, se tiene que la orden del a-quo, encaminada a dejar sin efecto el procedimiento surtido ante el convocado, vela por la salvaguarda al debido proceso y se ajusta a la necesidad de los verdaderos afectados, que están a la espera de que se resuelvan definitivamente sus circunstancias. En cuanto al “ debido proceso ”, la jurisprudencia tiene sentado que “ implica que si dentro del juicio existe un mecanismo que permita rectificar el error cometido por un juez, o si la decisión no representa una agresión brutal al ordenamiento, o si está provista de justificación jurídica, o si la valoración que hizo de las pruebas no riñe abiertamente con la lógica aplicable, lo natural es que la decisión resulte invulnerable a la acción de tutela, tal como acontece cuando el pronunciamiento del sentenciador obedece a la apreciación de los elementos de juicio de que dispone o a una interpretación normativa que no es opuesta a la razón En este orden de ideas, es necesario precisar que los jueces para efectos de decidir, deben comparar la norma positiva con la realidad fáctica procesal, para derivar de allí la aplicación de la regla legal al caso particular materia de controversia.

El mecanismo excepcional de la tutela solamente tiene cabida si el funcionario, en lugar de sujetarse a los lineamientos constitucionales y legales, de manera arbitraria toma otros caminos que lo conducen a lo que se ha dado en llamar vías de hecho, porque su actuación produce decisiones arbitrarias ” (proveído de 1º de febrero de 2008, exp. 00679-01).

También dijo la Corporación que “[e]l artículo 8° de la Ley 1098 de 2006… establece que ‘ Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes’… Sobre el alcance de este principio, la jurisprudencia constitucional ha decantado que ‘ los menores son titulares de un conjunto de derechos que deben ser valorados de acuerdo con sus circunstancias específicas.

Por tanto, el interés superior de niño tiene un contenido de naturaleza real y relacional, criterio que demanda una verificación, y especial atención, de los elementos concretos y específicos que identifican a los menores, a sus familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos importantes socialmente’ (Corte Constitucional, Sentencia T-1275 de 2008)… Sin embargo, el anterior axioma no es del todo absoluto, pues si bien el Estado, la familia y la sociedad deben actuar siempre con observancia del carácter prevalente de los derechos de los menores de edad, se debe buscar una armonía entre estos y los intereses que se le contraponen, dicho de otro modo… ‘ el interés superior del menor prevalece sobre los intereses de los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos.

El sentido mismo del verbo ‘prevalecer’ implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización; por lo mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y demás personas relevantes se deben tomar en cuenta en función del interés superior del menor’…” (providencia de 12 de diciembre de 2012, exp. 00116-01). c.-) Entonces, ante las irregularidades encontradas por el Tribunal Constitucional de primer grado y corroboradas en esta instancia, esto es, la falta de notificación de MQ y del Ministerio Público dentro del trámite judicial atacado, y la demora en resolver el asunto sin consideración a los infantes, se mantendrá la decisión de primer grado, así como la de compulsar copias al Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, en virtud del numeral 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, según el cual es deber de todo servidos público “ denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley… ”.

De igual forma, se remitirán copias de la actuación a la Procuraduría General de la Nación, para que indague y resuelva lo pertinente sobre la manera en la que obró el ICBF a través de sus defensores de familia. 5.- No siendo necesarias más consideraciones, se modificará la determinación de primera instancia, para adicionarla con la compulsa de copias referida.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: Primero: Reformar la sentencia impugnada, en el sentido de disponer la remisión de copias del expediente a la Procuraduría General de la Nación para lo pertinente.

Segundo: Confirmar en lo demás el fallo atacado. Tercero: Comunicar, por Secretaría, lo resuelto a las partes y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ 19 FGG.

Exp. 4100122140002013-00055-01