CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 40914 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 40914 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 88 Bogotá. D.C., veinticuatro de marzo de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por LEÓN JAIRO BUITRAGO FRANCO en contra del fallo proferido el 10 de febrero de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Universidad Nacional de Colombia y la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso el demandante que mediante convocatorias 002, 003, y 004 de 2007, la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público la provisión, entre otros cargos, de Fiscal Delegado ante Jueces Penales Municipales, de Circuito y Penales del Circuito Especializado y Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, y para ello facultó a la Universidad Nacional de Colombia la etapa de recaudación de formularios debidamente diligenciados y los correspondientes anexos que acreditaban la satisfacción de los requisitos para acceder a los citados empleos. 2.

Afirmó el demandante que participó en el concurso de méritos y el 19 de noviembre de 2008 solicitó la revisión de la documentación, sin embargo en diciembre del mismo año fue informado de que no cumplía con los requisitos mínimos para acceder a la siguiente etapa del concurso, toda vez que no acreditó la experiencia requerida para el cargo. 3.

Se queja el demandante, que ni la Universidad Nacional ni la Fiscalía General de la Nación, verificaron físicamente la documentación por él enviada en tiempo oportuno. Razón por la cual solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, ordenando a las entidades accionadas, “ que le permitan acceder a la convocatoria”.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Universidad Nacional de Colombia informó que LEÓN JAIRO BUITRAGO FRANCO envió en su oportunidad la documentación de soporte, inscribiéndose para las convocatorias 002 y 003 de 2007, para los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales de Circuito y ante Jueces Penales del Circuito Especializado, acto que se realizó con formulario físico.

Agregó que obtenida la documentación se verificó el cumplimiento de los requisitos mínimos de los concursantes de conformidad con las convocatorias publicadas y se encontró que el aspirante no cumplía con tales condiciones para acceder a la siguiente etapa del concurso, de acuerdo con las causales de inadmisión 110 - no acredita o no cumple con la experiencia requerida para el cargo-, 112- no allega la constancia de la experiencia- y 1142 -no contienen fecha de vinculación o desvinculación (la de desvinculación sólo puede faltar cuando actualmente desempeña ese cargo)-.

Agregó la Universidad, que los resultados de la verificación fueron reportados a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, órgano director del concurso y que en desarrollo de sus facultades publicó el listado de aspirantes admitidos e inadmitidos el 16 de enero de 2008, siendo el actor inadmitido para las convocatorias 002-2007 y 003-2007, por las causales señaladas.

Frente a este listado se permitía “ el mecanismo de defensa entre el 17 al 21 de enero de 2008”, pero en momento alguno fue utilizado por el demandante; fue así como la Comisión confirmó la inadmisión a través del listado publicado el 15 de abril siguiente. Igualmente precisó que en este momento las etapas del concurso terminaron y como resultado se publicó el Acuerdo 007 de 2008 que fijó el Registro definitivo de elegibles.

Manifestó la Universidad, que el demandante dejó pasar tres medios de carácter constitucional y legal para ejercer su defensa como fue la petición, el mecanismo especial de la reclamación contra el listado de inadmitidos en la fase de verificación de requisitos y el recurso de reposición, en vía gubernativa, cuando se publicó el listado de elegibles en las páginas web del concurso. 2.

La Fiscalía General de la Nación indicó que la acción de tutela es improcedente en los concursos para proveer cargos, como quiera que las convocatorias son normas reguladoras del proceso de selección y de sus diferentes etapas. Las convocatorias en las que participó el actor indican claramente las oportunidades para presentar las reclamaciones contra el listado de admitidos al concurso y que las respuestas se realizarían mediante publicación en las páginas web.

El demandante no formuló ningún reclamo en la oportunidad establecida, por lo tanto no ha existido una acción u omisión atribuible a la entidad, sino que ha sido imperante la negligencia o la propia culpa del actor, incuria esta que hace improcedente la tutela. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó el amparo solicitado por cuanto no observó vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante.

LA IMPUGNACIÓN LEÓN JAIRO BUITRAGO FRANCO impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

El demandante se dirigió a cuestionar el acto administrativo proferido en la primera fase del concurso de la Fiscalía General de la Nación mediante el cual fue inadmitido al concurso, toda vez que, en su sentir, los documentos por él aportados no fueron valorados. 3. La acción de tutela como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie sobre la suspensión provisional del acto administrativo.

Sin embargo, de cualquier forma hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 4.

De esta forma, aplicando lo expuesto, la Sala advierte que para debatir la juridicidad del acto administrativo que acusó, el demandante contó en el Ordenamiento Jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional, ante la cual, en efecto tuvo la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado en esta sede.

Esta opción no agotada, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998” 5. En síntesis, la Sala confirmará el fallo impugnado, por cuanto el demandante no agotó los medios judiciales que tuvo a su alcance para debatir el acto administrativo que ahora puso a consideración del juez de tutela como si este mecanismo constitucional fuera alternativo a la acción contenciosa atrás señalada, no sin antes aclarar que el cuestionamiento del accionante parte de un supuesto fáctico que no corresponde con la realidad, pues justamente la Universidad Nacional de Colombia verificó los documentos aportados y determinó que no cumplía con las exigencias mínimas de conformidad con las reglas que regían el concurso.

Adicionalmente de conformidad con la publicación del 16 de enero de 2008 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera Fiscal –en www.proyectofgn2007.unal.edu.co y www.fiscalia.gov.co - en la cual determinó los concursantes admitidos e inadmitidos, estos últimos podían solicitar por escrito una nueva revisión de su hoja de vida, sustentando las razones de su reclamación, medio administrativo al cual el demandante no mencionó ni demostró haber acudido, pretendiendo subsanar su negligencia primero mediante una petición formulada el 19 de noviembre de 2008 a la Universidad Nacional de Colombia y luego a través de la acción constitucional, ocho meses después de haberse practicado la prueba de conocimiento.

En ese orden de ideas, el accionante reclamó para sí un privilegio pues pretende permanecer en el concurso pretermitiendo los medios previstos para ello. Estas convocatorias públicas al servicio del Estado propenden por la eficiencia y la eficacia de la administración y procuran garantizar, fuera de otros supuestos, la igualdad de oportunidades para acceder a los empleos públicos, propósito que se encuentra satisfecho siempre que la vinculación y el procedimiento de selección se realice sin ningún privilegio para los aspirantes, los cuales están en la obligación de conocer las reglas que lo rigen y de cumplir cabalmente las exigencias que se imponen a todos los concursantes.

En el mismo sentido la Corte Constitucional señaló: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que los concursos, cuya finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los rigen son obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe (C.P.art.83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían el desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P.art.29), así como los derechos a la igualdad (C.P.art.13) y al trabajo (C.P: art. 25) de los concursantes.

Una actitud contraria defrauda las justas expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la administración está llamado a generar ". - Sentencia T-298 de 1995- -resaltado fuera de texto-. Corolario de lo anterior, como se había anticipado la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 2