CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 40907 A:/ MEGACENTRO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 40907 A:/ MEGACENTRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 85 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación oportunamente interpuesto contra el fallo de fecha 30 de enero de 2009 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el apoderado de la copropiedad MEGACENTRO PROPIEDAD HORIZONTAL, en contra de la Fiscalía General de la Nación, la Superintendencia de Sociedades y la Agente Interventora de DMG GRUPO HOLDING S.A., por la supuesta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y petición.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente señalados por el Tribunal en la providencia recurrida así: “Narró el accionante que el 2 de enero de 2008 Megacentro Propiedad Horizontal celebró contrato de arrendamiento con INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA & CIA. S.A., actualmente en intervención y liquidación, respecto del inmueble ubicado en la carrera 45 (Autopista Norte) #197-35 de Bogotá, cuyo término de duración fue hasta el 31 de diciembre de 2008.

Dentro del mismo inmueble, entrada 5, piso 3º, están ubicadas e individualizada las oficinas de la administración de la copropiedad, las cuales no fueron objeto de arrendamiento y en las mismas no se ha desarrollado actividad distinta a las que legalmente le corresponde a la copropiedad. En aplicación de los Decretos de Emergencia Social proferido por el Gobierno Nacional, se produjo la intervención, toma de posesión y sellamiento del inmueble dado en arrendamiento y desde esa fecha se ha impedido el ingreso de la Administradora y Representante Legal de la copropiedad, así como a la Contadora y al Revisor Fiscal a la Oficinas de administración. Que de manera reiterada mediante ‘derecho de petición’ ha solicitado a la Superintendencia de Sociedad, a La Agente Interventora de DMG GRUPOHOLDING S.A. y a la Fiscalía 23 de la Unidad de Lavado de Activos y de Extinción del Derecho de Dominio para que ‘… permita el acceso a las referidas oficinas…’, sin haber obtenido respuesta alguna, Concluyó que la actuación de las entidades accionadas le está ocasionando grave e irremediable perjuicio reflejado en la imposibilidad de acceso a los documentos que allí reposan y que resultan indispensables para cumplir con las obligaciones fiscales cuyos pagos vencen en estos días.” Por estas razones solicitó se disponga de manera inmediata la entrega por parte de las accionadas de los bienes indebidamente incautados y se permita el acceso incondicional a las oficinas de la Administración. DEL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 30 de enero de 2009 tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y de petición a favor de la actora, en consecuencia resolvió: “ORDENAR a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION a través de su Delegada FISCALÍA VEINTITRES DE LA UNIDAD NACIONAL PARA LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO Y EL LAVADO DE ACTIVOS, a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y a la Dra. MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, Agente Interventora de DMG GRUPO HOLDING S.A., para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este fallo, procedan, si aún no lo han hecho, a dar respuesta concreta a las solicitudes radicadas el 8 de diciembre y 11 de noviembre de 2008, respectivamente, tendientes a que se otorgue permiso para ingresar a la oficina de administración de la copropiedad ‘Megacentro Propiedad Horizontal’.

DE LA IMPUGNACIÓN El Superintendente Delegado para los procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades impugnó el fallo de tutela con los siguientes argumentos: En primer lugar que no es cierto que dicha entidad no haya allegado respuesta a la acción de amparo; por el contrario dentro del término establecido informó con detalle el procedimiento hasta la fecha desarrollado en el proceso de intervención de las empresas que captaban ilegalmente dineros del público con sujeción en la normatividad proferida con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia social -Decreto 4333 de 2008-.

En segundo lugar, la facultad que recae en cabeza del actor de participar dentro del procedimiento establecido en el Decreto 4334 adicionado por el 4705 de 2008, como proveedores de las empresas intervenidas, quienes entrarán a reclamar sus pretensiones una vez haya finiquitado el procedimiento de devolución de dineros a la población afectada y conforme con la ley 1116 de 2006, en el marco de una proceso liquidatorio ordinario.

CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir.

De entrada la Sala advierte la confirmación del fallo de primera en cuanto a la tutela los derechos fundamentales protegidos, empero se impone la modificación de la orden impartida, por las razones que se consignan a continuación:. Los artículos 212 y ss. de la Constitución Política de Colombia contemplan a favor del Presidente de la República la posibilidad que ante la ocurrencia de especiales circunstancias se declaren estados de excepción que contengan los efectos negativos de aquéllas potestad de la cual hizo uso el mandatario a través del Decreto Legislativo No. 4333 del 17 de noviembre de 2008 mediante el cual declaró el estado de emergencia social con el fin de combatir los efectos sociales y económicos creados a partir de la proliferación de manera desbordada en todo el país de distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades.

En ejercicio de dicho mandato igualmente dictó otros decretos con fuerza de ley destinados a conjurar la crisis origen de la declaratoria así como a impedir sus efectos, en particular –y de cara al tema bajo estudio en la acción de tutela- el Decreto 4334 de 2008 que fijó un proceso especial de intervención en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgaron a la Superintendencia de Sociedades amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado.

De igual forma en el artículo 5º íbidem precisó: Artículo 5°. Sujetos. Son sujetos de la intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos.

De allí que se advierta, como destinatarios de la intervención a las personas naturales o jurídicas que hayan desarrollado la actividad ilícita descrita, como fue el caso de INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA. sociedad que suscribió contrato de arrendamiento con la actora MEGACENTRO PROPIEDAD HORIZONTAL, esta última que reclama la protección a sus derechos fundamentales, pues con las medidas de intervención considera que se le causa un grave perjuicio, concretamente al negársele el ingreso al local desde donde ejerce su administración. En efecto, en criterio de esta Sala resulta procedente el amparo deprecado pues debe entenderse en este particular caso que la demandante es una persona ajena a la actividad que originó el estado de excepción y que como consecuencia de ello mal puede considerarse como un sujeto pasivo de la reglamentación expedida con el precitado fin, al menos en relación con el local excluido del contrato de arrendamiento objeto de posesión por parte de las autoridades administrativas.

Si bien es cierto que el referido Decreto 3444 faculta a la Superintendencia de Sociedades a tomar medidas de intervención, también lo es que ellas no pueden sobrepasar los limites para lo que fueron dispuestas, exagerando sus alcances a terceras personas que contrataron con las intervenidas mediando como presupuesto básico la buena fe, pues no se puede desconocer que la misma normatividad contempla dentro de la medidas posibles la devolución de bienes de terceros no vinculados a la actividad no autorizada.

De allí que se presuman dos cláusulas a favor de terceros: una que no pueden verse afectados aquellos que sean ajenos a la actividad ilícita que se ataca con la declaratoria del estado de emergencia y la otra, que en el evento en que por alguna circunstancia especial se vean comprometidos algunos de sus bienes obtengan su devolución. No obstante, tanto el decreto 4334 como el 4705 de 2008 no establecen de manera concreta cómo aquellas personas extrañas al procedimiento de intervención pueden hacer valer sus derechos, ante lo cual resulta razonable que acudan al derecho de petición con miras a que la autoridad administrativa a cargo de la actuación restablezca su derecho, de comprobarse la situación alegada.

Con ello no se quiere decir que se desconozcan las directrices fijadas en la reglamentación especial, sino que ella en el caso particular resulta insuficiente, pues aunque el actor haya celebrado un contrato de arrendamiento con uno de los entes objeto de intervención, éste no comprendió la totalidad del bien ocupado desde el 17 de noviembre de 2008, como consta en el contrato calendado a 21 de diciembre de 2007, cláusula primera, parágrafo “ En el presente contrato se excluyen inicialmente las oficinas de Administración y Salas de Juntas Ubicadas en el tercer piso y el local 202”, que fue luego objeto de prórroga y modificación el 2 de enero de 2008, dejando excluidas solamente las oficinas de administración. De allí que aunque se acepte la postura del impugnante respecto a que el actor debe acudir dentro del proceso contemplado en la Ley 1116 de 2006, por la cual se establece el régimen de Insolvencia Empresarial, en busca del restablecimiento a su derecho a la propiedad, ello sólo podría ser con el propósito de defender sus intereses sobre un bien que fue objeto del negocio jurídico celebrado con INVERSIONES SANCHEZ RIVERA S.A., y no sobre las oficinas de administración que no fueron parte del contrato de arrendamiento, pues hasta éstas no se podía hacer extensiva la ocupación que ejerce sobre la sede en donde DMG HOLDING S.A. realizó sus actividades.

En definitiva aunque escapa del rol de tutela estudiar si las medidas adoptadas en el Decreto 4334 de 2008, resultan constitucionales o no, pues no es este el escenario propicio para adelantar tal evaluación, dado que en rigor la legítima autoridad llamada conocer de tal examen es el juez Constitucional a través del respectivo: (no emitido a la fecha), que debe realizar sobre los decretos expedidos en virtud del estado declarado por el Gobierno Nacional, no es menos cierto que ese Decreto pueda aplicarse sin consideración alguna pues nunca debe perder su razón de ser, la cual no es otra que la relación intrínseca con los hechos que motivaron la declaratoria de emergencia social.

Un argumento adicional, si se quiere histórico: la Corte Constitucional en sentencia C-1007/02 se pronunció sobre la exequibilidad del Decreto legislativo 1975 del 3 de septiembre de 2002 “ Por medio del cual se suspende la Ley 333 de 1996 y se regulan la acción y el trámite de la extinción del dominio”, expedido por el Gobierno Nacional, invocando las facultades previstas en el artículo 213 de la Constitución y en desarrollo de lo dispuesto por el decreto 1837 de 2002, por medio del cual se declaró el estado de conmoción interior en todo el territorio nacional, en esta decisión se valoraron situaciones en donde terceras personas ajenas a la actividad de organizaciones delincuenciales dedicadas al lavado de activos provenientes de la comercialización de sustancias estupefacientes resultaban afectadas por el procedimiento de extinción de dominio.

En ella se precisó el especial cuidado que ha de tenerse cuando se adoptan decisiones en el marco de estados de excepción, particularmente en procura de la protección o garantía de derechos de terceros que actúan de buena fe, más aún si no se les permite defenderse en un proceso donde puedan reclamar la propiedad y posesión del bien que puede ser afectado con una medida cautelar o con la figura de la extinción de dominio ello en aplicación del principio de buena fe y el derecho a la propiedad.

Finalmente y conforme con la argumentación presentada en los párrafos anteriores, se confirmará la tutela a los derechos fundamentales al debido proceso y petición del actor y en consecuencia se ordenará a las autoridades accionadas que en el marco de su competencia procedan dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo a permitir no la sóla entrada del propietario así como sus empleados a las oficinas de la administración de MEGACENTRO PROPIEDAD HORIZONTAL ubicadas en la carrera 45ª (autopista norte ) No. 197-35, entrada 5 piso 3, en la ciudad de Bogotá, sino su desafectación del trámite de intervención realizado con fundamento en el estado de emergencia social reseñado.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y petición del actor, en consecuencia se ordena a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION a través de su Delegada FISCALÍA VEINTITRES DE LA UNIDAD NACIONAL PARA LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO Y EL LAVADO DE ACTIVOS, a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y a la Dra. MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, Agente Interventora de DMG GRUPO HOLDING S.A, que en el marco de su competencia, procedan dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo a permitir no la sóla entrada del propietario así como de sus empleados a las oficinas de la administración de MEGACENTRO PROPIEDAD HORIZONTAL ubicadas en la carrera 45ª (autopista norte ) No. 197-35, entrada 5 piso 3, en la ciudad de Bogota, sino su desafectación del trámite de intervención realizado con fundamento en el estado de emergencia social reseñado.

Segundo.- Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE ALFREDO GÒMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Declarado exequible mediante sentencia C-135/09 del 25 de febrero de 2009. Comunicado No.8 � Literal c, artículo 7, Decreto 4334 de 2008. � Véase fol 23 Cno. Tribunal � Ibidem, Art. 15 � Corte Constitucional, Sentencia No. C-004/92: “El control jurídico sobre los decretos que el Presidente expide en el curso de los estados de excepción y que compete a la Corte Constitucional examinar, representa otro límite a su discrecionalidad.

Si bien las anotaciones generales siguientes giran alrededor de los decretos relativos al estado de emergencia, en lo pertinente ellas son de recibo para los otros estados de excepción.” PAGE 15