CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40904 ANA VICTORIA MACANA DE ALVARADO IMPUGNACIÓN PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40904 ANA VICTORIA MACANA DE ALVARADO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 58 Bogotá, D.C, tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por ANA VICTORIA MACANA DE ALVARADO, contra el fallo proferido el 10 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante el cual le negó la protección a los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y carga de la prueba, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República y la agente Interventora Delegada ante D.M.G. Grupo Holding.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Afirma la accionante que el Presidente de la República emitió el Decreto 4334 de 2008 a través del cual expidió el procedimiento de intervención de algunas entidades captadoras de dinero no autorizadas, determinando en los ordinales b y c del artículo 10 el procedimiento que deben cumplirse para la devolución de las sumas de dinero a la persona natural o jurídica intervenida.

Expone que el 17 de noviembre de 2008, la Superintendencia de Sociedades ordenó la toma de posesión de DMG Grupo Holdig S.A., lo cual ha venido realizándose de manera paulatina en todo el territorio nacional. El 20 de noviembre de 2008, la interventora emitió un comunicado de prensa indicando que la reclamación debe hacerse anexando el comprobante original de la entrega.

Señala que la intervenida DMG Grupo Holding S.A., al momento de recibirle los recursos le expidió dos tarjetas con un chip incorporado en las cuales consta el recibo de las sumas entregadas, constituyéndose las mismas en la única prueba que tiene de ello, por lo cual la exigencia de la interventora de entregarlas la priva del derecho de contradecir la providencia que contendrá la solicitud de devolución aceptadas y rechazadas.

Considera excesivo que el Estado le imponga la carga de la prueba cuando tiene la información de la empresa intervenida, así como sus datos personales y las sumas entregadas, máxime cuando la Corte Constitucional ha señalado que “ el que puede probar debe probar ”, siendo innecesario que quien se encuentre en inferioridad o subordinación frente al Estado deba probar un hecho que el mismo Estado puede corroborar directamente.

Su pretensión se encamina a que se ordene al Presidente de la República y a la interventora modificar el procedimiento para la reclamación de los derechos económicos y no ubicar la carga de la prueba en cabeza de los ciudadanos exigiendo la presentación de las tarjetas “Global Marketing DMG” y ofrecer un procedimiento que siendo expedito, garantice el debido proceso, el derecho de contradicción y ubique la carga de la prueba en el Estado.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, tras considerar que el Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008 expedido por el Presidente de la República, es una norma de carácter general, impersonal y abstracta, que tiene su control constitucional obligatorio por la Corte Constitucional negó el mecanismo de amparo en virtud a que por mandato del artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela no procede “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

Expuso que el Decreto 4334 es obligatorio para el conglomerado social hasta tanto la Corte Constitucional, quien es la competente para la revisión constitucional del mismo, no diga lo contrario y la Agente Interventora de DMG debe acatarlo y ponerlo en práctica para todos los que crean tener derecho a la reclamación de los dineros, no siendo competencia del juez de tutela hacer modificaciones u ordenar las mismas en el procedimiento establecido en la norma para tal reclamación. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, la accionante lo impugnó, precisando que está solicitando aplicar la tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales conculcados, evitando a toda costa se presente un daño permanente y perjudicial a sus legítimos intereses perseguidos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o contando con éste, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Advierte la Sala que en la solicitud de amparo, la demandante se muestra inconforme con el contenido del decreto 4334 de 2008, por el cual se “ expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008” 3. Tal como lo señaló la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja en la decisión impugnada, lo que pretende la demandante a través del mecanismo de amparo es cuestionar un acto legislativo de carácter general, impersonal y abstracto, razón por la cual es evidente la improcedencia del amparo al tenor de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. - La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001.

En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. - También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina.

La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención” 4.

Resáltese, que tratándose el decreto 4334 de 2008, por el cual se dispuso “ un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008” que declaró el Estado de Emergencia Social en el país, de un precepto legislativo, su análisis de constitucionalidad corresponde realizarlo a la Corte Constitucional, como en la actualidad viene sucediendo, Corporación que de no encontrarlo ajustado a la Carta Política dispondrá su inexequibilidad, circunstancia que conllevara necesariamente a que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional a través de la normatividad que hoy cuestiona la actora queden sin vigencia alguna.

Hasta que ello no ocurra, se constituye en obligación de los interesados en la devolución de los dineros captados por el Grupo DMG Holding cumplir con las disposiciones y requisitos allí contenidos, entre los que se destaca justamente la entrega del documento en el que conste el comprobante del desembolso de la suma suministrada, el cual para el caso objeto de análisis no es otro que las tarjetas por ellos recibidas, sin que con tal proceder se vulneren los derechos fundamentales cuya protección reclama la demandante, dado que dicho acto goza de la presunción de legalidad. 5.

Visto lo anterior, al no tener fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. PAGE