República de Colombia Impugnación 40889 A:/ SILVIA RODRIGUEZ MARTINEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 40889 A:/ SILVIA RODRIGUEZ MARTINEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 75 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por la actora, SILVIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, contra el fallo proferido el 6 de febrero de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual negó la tutela invocada contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

1.1. SILVIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, laboró desde el 25 de septiembre de 2000 como Profesional Universitaria para el Instituto de Adecuación de Tierras –INAT-. 1.2 Ante la liquidación del INAT conforme con el Decreto 1291 de 2003, expedido en atención de la Ley 790 de 2002, la actora fue desvinculada, en una primera oportunidad, del cargo el 19 de mayo de 2004, situación que fue objeto de protección por vía de tutela, dada su condición de madre cabeza de familia. 1.3 Reintegrada ahora a la vacante de profesional universitaria grado 10 código 3020, el 30 de diciembre de 2006 volvió a ser retirada del servicio, esta vez motivada la decisión por la liquidación definitiva del INAT en donde quedó suprimido definitivamente el cargo a partir del 31 de diciembre de la misma anualidad.

Accionó la petente nuevamente el mecanismo excepcional de la tutela, obteniendo el reconocimiento económico para la rehabilitación Profesional y Técnica consignado en la Ley 790 de 2002. 1.4 El 30 de abril de 2008 solicitó la actora al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el reintegro al cargo que venía desempeñando, siendo ésta despachada desfavorablemente el 23 de mayo de 2008. 1.5 No conforme con la negativa de la autoridad accionada, instauró SILVIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, acción de amparo a sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida digna y debido proceso, la habérsele negado dicho reintegro sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de familia y además, que fue nombrada para desempeñar un cargo de carrera administrativa sin que nunca se le hubiera llamado a concursar.

Por esta razón solicitó se ordenara al Ministro de Agricultura a proferir el acto administrativo correspondiente para que se le reintegre a un cargo de igual o superior jerarquía.

2. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, negó la acción al considerar el carácter residual de la tutela, pues al ser las pretensiones de la actora de índole laboral podría acudir a la jurisdicción correspondiente en aras de su reconocimiento. De igual forma motivó su decisión en la carencia de inmediatez de la acción reclamada toda vez que han trascurrido más de dos años desde la fecha de retiro, de lo que concluye que la libelista y su familia no se han visto avocadas a una apremiante situación que comprometa la plenitud sus derechos primarios.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO SILVIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ impugnó la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto alegando la necesidad de invocar el amparo como mecanismo transitorio. De igual forma que en repetidas oportunidades acudió a la entidad accionada en aras del restablecimiento de su derecho con lo cual se desvirtúa el argumento de la carencia de inmediatez.

CONSIDERACIONES Competente es la Sala para conocer de la impugnación de conformidad con lo previsto en el Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone confirmación a la decisión objeto de impugnación: Esta Sala de Decisión con anterioridad se ha pronunciado respecto de la estabilidad reforzada que se presenta con ocasión de la desvinculación de una mujer cabeza de familia, siendo esta la oportunidad para reiterar el criterio expuesto.

La ley 790 de 2002 se promulgó con la intención de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del poder público, teniendo un modelo de sostenibilidad financiera, con atención a prerrogativas de ciudadanos y además en cumplimiento de los principios que soportan la estructura de la Nación. Dentro de la reglamentación expedida se estableció la prohibición del retiro del servicio de las madres cabeza de familia sin alternativa económica (que por vía de jurisprudencia constitucional también se ha hecho extensivo a los hombres), las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplieran con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres años contados a partir de la promulgación de esa ley.

Dentro del desarrollo de la primera premisa -relativa a las mujeres y hombres cabeza de familia- en la sentencia SU-389 DE 2005 de la Corte Constitucional se precisaron algunas de las condiciones para acceder al beneficio, así como las subreglas para solicitar la aplicación del denominado retén social mediante la acción de tutela: “i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad.

Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores  públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos,  de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de  no ser desvinculada con ocasión  del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003,  las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la  protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió  el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004).

Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.

A la par y en procura de establecer condiciones de igualdad, extendió los efectos de la mencionada decisión a aquellas personas que se encontraban en la misma situación fáctica en consecuencia, amparó a los empleados de la empresa –en ese caso TELECOM, pero en otras providencias se hizo extensiva a otras entidades - que hubiesen sido desvinculados con fundamento en el límite temporal indebidamente creado en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y en la Ley 812 de 2003, y que reunieran los requisitos allí fijados.

En ese orden, dispuso el reintegro de los beneficiarios del retén social “ hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa”. De allí que dicha medida se prolongó hasta la liquidación definitiva de los entes que entrarán en el proceso referido, en el caso particular el INAT, luego resulta imposible aplicar la estabilidad reforzada cuando dicha corporación desapareció por completo a partir del 31 de diciembre de 2006.

De ahí que resulte a la luz de los argumentos expuestos, un imposible ordenar el reintegro de la peticionaria a la empresa reclamada cuando ella ha desaparecido y con ella la vigencia del retén social. Más aún cuando dentro del trámite de la acción de tutela se pudo establecer que a la demandante se le canceló el monto del reconocimiento económico de la citada ley 790 de 2002, no asistiéndole la facultad de reclamar un reintegro, pues optó a cambió de aquél la medida ahora deprecada.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Tutela 32839 del 21 de septiembre de 2007. � Corte Suprema de Justicia. Tutela 32675 del 7 de septiembre de 2007 � Véase artículo 12 de la Ley 790 de 2002. � Sentencia Sentencia T-1183/05: “La naturaleza de la protección laboral reforzada atribuida a las madres cabeza de familia descansa en la Constitución Política y no se reduce a, por ejemplo, las reformas que se produzcan en una sola institución estatal.

Al contrario, las acciones afirmativas adelantadas a su favor tienen como primer fundamento la fuerza normativa de la Carta (artículo 4, C.P.) y suponen la protección de la mujer, los niños o discapacitados que se encuentren a su cargo y la familia. Estos fundamentos permiten deducir, a su vez, la importancia que frente a sus obligaciones habituales constituye la recepción estable de un salario pasando a un segundo plano, como opción excepcional, la posibilidad de ser retirada del servicio y recibir la correspondiente indemnización. � T-792 de 2004. � Véase sentencia T-570 del 19 de julio de 2006 PAGE 10