CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.864 JORGE ENRIQUE LAMK VALENCIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 85. Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Dra. MERY DÍAZ GARNICA, Directora Seccional de Fiscalías de San José de Cúcuta, contra el fallo proferido el 29 de enero de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del Dr. JORGE ENRIQUE LAMK VALENCIA. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.
Los hechos objeto de amparo constitucional, impetrado en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS, y la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE CÚCUTA, fueron consignados en el fallo de primer grado, así: “ Manifiesta el accionante, quien detenta la condición de Fiscal Cuarto Especializado de Cúcuta, que la Fiscalía General de la Nación, a través del Director Seccional de Fiscalías de Cúcuta encargado, el día 30 de diciembre de 2008 produjo la Resolución No. 0709, mediante la cual se suprimió su despacho y se ordenó el traslado del mismo a la ciudad de Arauca, siendo transformado en la Fiscalía Tercera Especializada de dicha ciudad, a partir del día 13 de enero del año en curso.
Igualmente señala, que es una persona de avanzada edad, quien se encuentra en grave estado de salud, ya que la mitad de su corazón está neurotizado, por ello, de forma permanente debe acudir a su especialista y demás médicos tratantes adscritos a la E.P.S. COOMEVA a la que se encuentra afiliado, con el fin de que se le realicen chequeos médicos de manera constante, para lo cual fue incluido en la Unidad de Prevención Clínica UPREC de la entidad promotora de salud, por lo tanto el traslado dispuesto a la ciudad de Arauca, pone en riesgo su vida, y lo conmina a vivir sin su familia, quien le da apoyo para conllevar los males que lo aquejan.
Igualmente manifiesta, que es una persona de más de 60 años, padre cabeza de familia, de quien dependen económicamente dos hijos, uno estudiante de bachillerato y la otra madre soltera, de tal forma que su traslado implica el resquebrajamiento de la unidad familiar, pero además la disminución de sus ingresos, los que debe dividir en dos frentes, es decir, el de su estancia en la ciudad de Arauca y la manutención de su familia en esta ciudad..” 2.
Por lo anterior, el señor LAMK VALENCIA solicita (i) se disponga la suspensión provisional de los efectos de la resolución No. 0709 del 30 de diciembre de 2008, y (ii) se ordene a la Dirección de la Fiscalía General de la Nación –Cúcuta- resuelva lo pertinente a su reubicación a un cargo de igual o mejor categoría en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander) dentro de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, so pena de hacerse acreedor de las sanciones que establece la normatividad vigente. 3.
Al trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la Directora Seccional de Fiscalías de Cúcuta, quien solicitó su declaratoria de improcedencia, pues (i) no existe vulneración del derecho fundamental a la vida del accionante, toda vez que no se acreditó circunstancia alguna por la cual se vea impedido para acceder a los servicios de salud, (ii) tampoco se avizora vulneración al derecho al trabajo digno, ya que no se le ocasiona desigualdad de oportunidades, como tampoco se le disminuye su remuneración y las funciones que desempeñaría en la ciudad de Arauca y (iii) en relación con la garantía a la unidad familiar, señaló que el actor tiene la condición de padre cabeza de familia, pues su estado civil es casado y omitió, además, exponer que con ocasión del traslado se le presenten situaciones que le resulten imposibles para trasladar a su familia. 4.
Asimismo, la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía de Cúcuta, señaló que el día 7 de enero de 2009, expidió la resolución No. 0020, ordenando el traslado requerido por el Director Seccional de Fiscalías de Cúcuta, funcionario que igualmente tiene la facultad reglamentaria para requerir el cambio de situación administrativa de un servidor adscrito a su área, razón por la que no existe reproche en cuanto a su intervención para haber expedido el mencionado acto administrativo, sin que sea de su competencia calificar si existe o no necesidad del servicio. 5.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante fallo del 29 de enero de 2009, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida de JORGE ENRIQUE LAMK VALENCIA, como mecanismo transitorio, razón por la cual dispuso inaplicar la Resolución No. 020 del 7 de enero de 2009, emanada de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía de Cúcuta, en lo que atañe exclusivamente al traslado del accionante a la ciudad de Arauca, al considerar que si bien es cierto la Fiscalía General de la Nación puede trasladar a sus funcionarios o empleados, para el caso particular se encuentra demostrado que el accionante presenta una enfermedad coronaria severa, en dos vasos, que demanda tratamiento médico permanente y especializado, lo cual se comprueba con su historia clínica y la declaración que en el trámite tutelar se recibió a su galeno tratante, adscrito a la E.P.S. COOMEVA, quien dio cuenta de su delicado estado de salud y el manejo que tiene que dársele a su enfermedad, máxime si se tiene en cuenta que la mentada Entidad Promotora de Salud informó que no pueden garantizar la prestación de servicios de salud en la ciudad de Arauca. 6.
Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, la Directora Seccional de Fiscalías de Cúcuta elevó recurso de apelación sin manifestar las razones de su disentimiento. No obstante, a través de un oficio posterior, allegó a la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, copia de la Resolución No. 078 del 2 de febrero de 2009 “ por medio de la cual se revoca parcialmente la resolución No. 0709 del 30 de diciembre de 2008 y se adoptan otras disposiciones ”, resolviendo, entre otras, (i) suprimir la Fiscalía Tercera Especializada de Arauca, disponiendo su traslado a la ciudad de Cúcuta en donde nuevamente tomará la denominación de Fiscalía Cuarta de la Unidad Especializada de esa ciudad, (ii) adscribir a la Fiscalía Cuarta Especializada de Cúcuta, al Dr. Jorge Enrique Lamk Valencia, a partir de la fecha e indefinidamente, y (iii) el Dr. Lamk Valencia, en su condición de Fiscal Cuarto Especializado de Cúcuta, desarrollará labores de descongestión frente a la carga laboral de la Ley 600 de 2000 y los asuntos relacionados con la extinción de dominio, hasta el momento en que empiece a operar la Unidad de Asuntos Humanitarios, es decir, hasta el 15 de marzo de 2009.
Como sustento de lo decidido en la reseñada resolución, en el mismo acto administrativo se expuso que “ la Dirección Nacional de Fiscalías ha precisado que la Unidad de Asuntos Humanitarios que empezará a regir en esta ciudad (Cúcuta, se aclara) el 16 de marzo de 2009 y que estará conformada por tres fiscales Especializados tendrá sede únicamente en Cúcuta, lo cual indefectiblemente afecta las expectativas de este despacho para proveer lo pertinente frente a la nueva Unidad, dado que esta ya no tendrá representación en el departamento de Arauca y por lo tanto no se haría necesario destacar un fiscal especializado en la capital araucana tal y como ya se había efectuado…” Y agrega: “ El nuevo estado de cosas generado por el fallo de tutela a favor del Doctor Jorge Enrique Lamk Valencia y la necesidad de designar un fiscal más de la Unidad Especializada de Cúcuta para conformar la Unidad de Asuntos Humanitarios edifican una coyuntura particular que en esta ocasión obliga a la revocatoria de la resolución No. 0709 del 30 de diciembre de 2008 en cuanto a lo resuelto respecto del precitado Fiscal Lamk Valencia y parcialmente con relación a la reestructuración de la Fiscalías Primera y Segunda especializada de Arauca.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La acción de tutela presentada por JORGE ENRIQUE LAMK VALENCIA, está encaminada a que se dejen sin efecto las resoluciones por medio de las cuales se dispuso su traslado como Fiscal Especializado a la ciudad de Arauca.
No vacila el juicio de la Sala para señalar que la pretensión del actor de suspender o revocar el acto administrativo que ordenó su traslado en el mismo cargo –Fiscal Especializado- de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta a la Dirección Seccional de Fiscalías de Arauca, no comporta una discusión constitucional que deba ser abordada por el juez de tutela como con suficiencia lo invocó la recurrente.
Las razones: 1. Concurre en la administración la potestad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo de sus empleados, siempre que no concurra vulneración de derechos fundamentales; luego en principio la orden cuestionada tiene su soporte legal sin que esa sola razón comporte trasgresión a sus garantías: “…En el ámbito de las entidades estatales pueden existir plantas de carácter global y flexible que facilitan movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio.
Este tipo de organización de la planta de personal confiere un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de trabajadores, cuando así lo demande la necesidad del servicio, lo cual no vulnera, per se, preceptos constitucionales….” Entonces, existe una potestad administrativa que se ha dado en denominar “ ius variandi ” que le otorga esta autonomía, la que obviamente no ha de ser absoluta por cuanto de considerarse tal, ello al rompe frustraría los fundamentos propios de un estado social de derecho.
Sobre el punto es menester señalar que en el acto atacado se precisó la necesidad del traslado en razón de fortalecer la implementación del sistema penal dispuesto por la Ley 906 de 2004, luego merced a la potestad, resulta razonable y objetiva la argumentación,. O lo que es lo mismo, el traslado obedeció al servicio mismo, al cumplimiento, a la satisfacción de los fines constitucionales para los cuales ha sido creada la Fiscalía General de la Nación, sin que ello comporte arbitrariedad de la entidad demandada como que se ajusta a las previsiones legales y reglamentarias.
Reitera la Sala en aras de ordenar la argumentación: las condiciones laborales a las que se someterá el actor por razón de la orden de traslado se ofrecen idénticas, como que el cargo es el mismo, las funciones para los Fiscales Especializados no sufren alteración, los salarios y demás emolumentos no varían; entonces se pregunta la Sala: cuál es el desmedro que a voces del libelista concurre? y la respuesta es única, ninguno, como que la sola ubicación en sitio distinto no constituye per se vulneración a sus derechos fundamentales.
Adiciónese a ello que en Arauca existe la posibilidad de que su menor hijo pueda ser matriculado en alguno de los colegios de la ciudad, así como puede continuar recibiendo el tratamiento médico que su dolencia aconseja, ya que la sola circunstancia de que no exista la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado no legitima su pretensión. Circunstancias puntuales que conspiran frente a la concurrencia del perjuicio irremediable que torne viable la intervención del juez constitucional. 2.
Y es que, el ejercicio de la figura denominada “ ius variandi ” no implica necesariamente un perjuicio que deba impedirse a través de la acción de tutela. En efecto, si el petente considera que a través de la Resolución 0709 del 30 de diciembre de 2008 y 020 del 7 de enero de 2009, mediante la cual se dispuso su traslado laboral, se conculcó tal número plural de derechos, dicho acto administrativo puede ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que con observancia y cumplimiento del debido proceso, el juez determine si efectivamente la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta hizo uso legítimo de sus facultades constitucionales y legales, o si por el contrario, desconoció los derechos del actor.
Y es que insiste la Sala, la orden de traslado que la encartada le impuso al actor no implica per se vulneración de sus derechos fundamentales, pues solo cuando las nuevas condiciones en que debe laborar no sean “ dignas y justas ” podría considerarse lesionado un derecho de los inherentes al ser humano que hiciera procedente el amparo constitucional demandado.
No soslaya la Sala que el cambio del lugar de trabajo trae inconvenientes en el normal desarrollo de la vida familiar, pero ello no significa necesariamente que dicha afectación conlleve quebrantamiento a sus derechos. Son estas las razones que llevan a la Sala, al no evidenciarse la inminencia de un perjuicio irremediable, a revocar el fallo objeto de repudio por cuanto se ofrece improcedente el amparo de tutela.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia materia de impugnación y en su lugar negar por improcedente el amparo constitucional invocado por JORGE ENRIQUE LAMK VALENCIA. SEGUNDO.-
NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-264 de 2005. � Línea jurisprudencial expuesta en este fallo que guarda perfecta armonía con la que ha venido sosteniendo tanto la Sala de Casación Penal –en sede de tutela- como las restantes Salas de esta Corporación. Cfr. entre otras: T-36544 y T-26536 _1247636078.doc