CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.858 PEDRO NEL BERNAL LÓPEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 68. Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil nueve. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de amparo constitucional formulada, a través de apoderado, por PEDRO NEL BERNAL LÓPEZ, contra la FISCALÍA PRIMERA SECCIONAL DE FUNZA y la FISCALÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA, a las que censura por la supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por haber proferido resolución de preclusión de la investigación en una actuación en la fungió como denunciante.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la actuación objeto de censura, fueron consignados en la resolución proferida por la Fiscalía Primera Seccional de Funza de la siguiente manera: “ Se dice en las diligencias, según denuncia que instauraron los señores GERMAN SILVESTRE BERNAL, BLANCA LIGIA BERNAL LÓPEZ, PEDRO NEL BERNAL LÓPEZ, MARTHA CECILIA REINA MORENO y VICTOR JULIO BERNAL RIVEROS, que adquirieron un proyecto de vivienda de interés social, a la sociedad GONZÁLEZ LÓPEZ, SOCIEDAD EN COMANDITA, y a la SOCIEDAD PROMOTORA DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL TECHO PROPIO, por cuanto ellos reunían las condiciones para hacersen beneficiarios al proyecto que se ofrecía realizando un depósito de dinero por la suma de nueve millones de pesos, suma con la cual se compraba el lote de terrero donde se construiría la vivienda, además se debía pagar la suma de doscientos setenta mil pesos, como afiliación al proyecto, asegurando que a la fecha las aludidas empresas no han iniciado las obras de urbanismo establecidas y que acordaron oportunamente dentro de los contratos con ellos suscritos.

(…) Con base en los anteriores hechos la Fiscalía ordenó ampliar, denuncia, por lo que se escuchó entre otros al señor GERMAN SILVESTRE BERNAL, quien manifestó que los señores Aristizabal en compañía de una sociedad que operaba en el municipio del (sic) El Rosal, ofrecieron unos lotes con una urbanización llamada Techo Propio, por cuanto iban a construir una urbanización de vivienda de interés social, amparada por techo propio por lo que sus hijos compraron los lotes y estas personas no le cumplieron, para lo cual ellos tenían que dar una cuota de trece millones setecientos mil pesos, para construir una casa modelo, por lo cual el Señor Pedro Nel hizo la gestión con Megabanco para entregar ese dinero a Techo Propio y no construyeron ninguna casa” 2.

Al estimar la fiscalía instructora la inexistencia de las conductas punibles denunciadas por el accionante –estafa y urbanización ilegal- en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, mediante resolución del 13 de diciembre de 2007, precluyó la investigación a favor de Roberto Aristizabal, Ernesto Rodríguez Ballén y Sofía López de González. 3.

Apelada la anterior decisión, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, al considerar ajustadas las razones expuestas por el a quo para la preclusión de la investigación, a través de proveído del 25 de noviembre de 2008 emitió pronunciamiento confirmatorio. 4. Ahora el señor BERNAL LÓPEZ, en ejercicio de la acción constitucional, pretende la revocatoria de las decisiones adoptadas por los funcionarios accionados, pues considera que incurrieron en vías de hecho que se evidencian a partir de una deficiente valoración probatoria y el cercenamiento de algunos elementos de juicio que contribuirían a comprobar la existencia de las conductas punibles por él denunciadas. 5.

Al trámite de esta actuación acudieron los fiscales accionados, quienes además de ratificarse en lo decidido a través de los proveídos objeto de inconformidad por parte del actor, allegaron fotocopias de las piezas procesales pertinentes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Dando por descontado que a partir de la inexequibilidad de los artículos, 11, 12 y 40 del Decreto 2591, reglamentario de la acción de tutela, declarada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-543 de 1992, la tutela contra sentencias y en general contra decisiones judiciales es improcedente, pues así lo impone la necesidad de preservar el debido proceso, el principio de Juez natural y el de seguridad jurídica, y que sólo a condición de que se demuestre que la incursión en causales de procedibilidad por parte del funcionario judicial, esto es, que con desconocimiento de la constitución y la ley las decisiones que en ejercicio de la función pública de administrar justicia adopta desbordan el ordenamiento jurídico, y emergen abusivas y arbitrarias; es evidente que en el presente asunto la impetrada por PEDRO NEL BERNAL LÓPEZ, no se aviene a ninguno de los presupuestos que permitirían un estudio constitucional de los hechos en que sustenta la vulneración a los derechos fundamentales cuyo amparo reclama. 2.

En efecto, lejos de poner de presente la incursión en causales de procedibilidad en los términos en que ha sido decantada por la jurisprudencia, el actor postula un criterio interpretativo diverso del expuesto por las Fiscalías 1ª Seccional y 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca al momento de precluir la investigación a favor de los sindicados y resolver la impugnación presentada contra tal determinación, con el ánimo de que el Juez de tutela entre a terciar en tal controversia y acoja como mejor y más elaborado la del accionante.

Es decir, no sólo pretende valerse de la tutela, y a pretexto de la vulneración de derechos fundamentales, para que se desplace y desconozca al Juez natural en sus funciones, sino que busca, a manera de recurso supletorio, que se retome un asunto que ya fue decidido, conforme al procedimiento y la normatividad que le es aplicable, más aún, cuando no se evidencias circunstancias que ameriten la intervención del juez constitucional. 3.

De la revisión de la decisión del 25 de noviembre de 2008 proferida por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmatoria de la adoptada el 13 de diciembre de 2007, se aprecia que dicha autoridad procedió de manera objetiva, clara, precisa, coherente, ordenada y fundada en señalar los fundamentos de hecho y de derecho que la llevaron a adoptar la decisión cuestionada, cumpliéndose en un todo con los parámetros legales que debe contener la misma para llegar a determinar la inexistencia de las conductas punibles denunciadas por el actor, lo cual valoró ampliamente así: “ Sea lo primero señalar que entre la sociedad GONZÁLEZ LÓPEZ S. en C. y TECHO PROPIO existe un contrato de corretaje de fecha 7 de abril de 2.004 en el que se convino la exclusividad para vender 58 lotes de terreno sin urbanizar, y como consecuencia del mismo estos lotes fueron ofrecidos por TECHO PROPIO a los denunciantes, anunciándose la construcción de vivienda de interés social.

Igualmente observamos que la sociedad GONZÁLEZ LÓPEZ S. en C. encargada de construir las casas, acreditó ante las autoridades correspondientes la documentación necesaria para obtener la respectiva licencia de construcción, tal como se aprecia a folio 66 del cuaderno de anexos, circunstancia ésta que desde luego desnaturaliza la conducta denunciada de urbanizador ilegal, que consiste según el articulo 318 del C. P. en adelantar, desarrollar, promover, patrocinar, inducir, financiar, facilitar, tolerar, colaborar o permitir “la división, parcelación, urbanización de inmuebles, o su construcción, sin el lleno de los requisitos de ley …”, lo que no ha ocurrido en este caso, por que como se mencionó en precedencia, la entidad encargada de construir las viviendas si estaba autorizada para ello.

Resulta claro que en este evento no se lesiono ningún bien jurídico tutelado penalmente, aunque no se descarta que pueda haberse presentado incumplimiento de algunas de las cláusulas contractuales, porque si la sociedad GONZÁLEZ LÓPEZ S. en C. se había comprometido a construir unas viviendas, y no cumplió, ello puede constituir incumplimiento contractual, pero no delito de estafa, por cuanto en ese caso la relación se halla regulada por un contrato que es ley para las partes, y cuenta con el respaldo de la legislación civil, en cuya jurisdicción se debe accionar a fin de hacer cumplir lo pactado.

Ahora bien, en cuanto a que las viviendas sean subsidiadas o no por el Estado, esa circunstancia no depende del urbanizador, sino de las condiciones que acredite el adjudicatario para hacerse acreedor a ese beneficio, por manera que tampoco por esa circunstancia se puede predicar la existencia del delito de urbanización ilegal. En cuanto al delito de estafa resulta útil recordar, como acertadamente y en extenso lo hiciera el a quo en el pronunciamiento recurrido, que este injusto penal se estructura cuando se tiene el propósito de obtener “provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños” articulo 246 C. P. La estafa hace parte entonces de las conductas denominadas por la doctrina como tipos penales de medios determinados, es decir, que tal como se encuentra plasmado en su descripción legal, exige una modalidad conductual específica que debe anteceder a la conculcación del bien jurídico tutelado, o sea que explícitamente, debe indicar la modalidad de la acción o forma como debe llegarse al resultado.

Así, el tipo penal de estafa está descrito como la obtención para el agente o para un tercero de un beneficio sin causa jurídica, con perjuicio patrimonial ajeno y correlativo, logrado mediante artimañas que inducen en error a la víctima y la determinan a entregar el bien o a realizar una prestación, con aparente voluntad pero con consentimiento sustancialmente viciado por el engaño. Sin embargo, para la configuración como delito requiere que ese provecho económico haya sido posterior a los engaños del sujeto agente, quien con su capacidad envolvente lleva a la víctima a incurrir en error, en el entendido que de no presentarse de esta manera, no es valido hablar de conducta delictual tipificada como estafa.

Sobre este punto la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “En el caso de la estafa, la norma exige que el resultado (obtención de un provecho económico), esté antecedido de varios actos, a saber: (i) Que el sujeto agente emplee artificios o engaños sobre la víctima, (ii) que la víctima incurra en error por virtud de la actividad histriónica del sujeto agente, (iii) que debido a esta falsa representación de la realidad (error) el sujeto agente obtenga un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, y (iv) que este desplazamiento patrimonial cause un perjuicio ajeno correlativo.

Como puede verse, el precepto, además de exigir la presencia de ciertas modalidades conductuales previas a la obtención del resultado (provecho ilícito), demanda que las mismas se presenten en específico orden cronológico (primero el artificio, luego el error y después el desplazamiento patrimonial), y que entre ellas exista un encadenamiento causal inequívoco, es decir, que el uno conduzca necesariamente al otro, de suerte que si estos requerimiento conductuales no se presentan, o presentándose concurren en desorden, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte, no podrá hablarse de delito de estafa” Entiéndase como empleo de artificios toda simulación idónea apta para inducir en error a una persona, de modo que ésta reciba la inmediata percepción de una falsa apariencia material, positiva o negativa; y el engaño, como toda maquinación fraudulenta de la inteligencia o el sentimiento ajeno capaz de ocasionar una falsa apariencia lógica o sentimental, situaciones estas que no se cumplen en el caso sub-examine, dado que lo que se observa es la existencia de una relación contractual en la que según se dice, una de las partes incumplió lo pactado, circunstancia que desde luego descarta la configuración del mencionado tipo penal.

Dicho en otras palabras, el delito de estafa se configura cuando el sujeto activo elabora un artificio o engaño previo, para que el afectado incurra en error y haga entrega del bien, con el fin correlativo de obtener un provecho ilícito; por tanto, podemos decir que en este caso los hechos adolecen de ese ingrediente normativo específico de la inducción en error, o el empleo de argucias.

Visto lo anterior, no se cumplen los elementos estructurales del tipo, por tanto no se podrá hacer imputación en tal sentido, como acertadamente lo interpreto el a quo ” 4. Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 6.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por PEDRO NEL BERNAL LÓPEZ.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, T-332 de 2006. � Licencia de Construcción No. 00055 otorgada por la Oficina de Planeación del Municipio de El Rosal, con vigencia del 13 de junio de 2.006 al 12 de junio de 2.008. � Contratos civiles de obra de urbanismos suscritos por la Sociedad González López S. en C. con los denunciantes.

Fls 74-76, 82-90 � Sentencia del 8 de junio del 2006, radicado 24729 M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla _1247636078.doc