CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 40487 JOSE HIPOLITO MONCADA ORTEGA Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40847 JOSE HIPOLITO MONCADA ORTEGA Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 091 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de los accionantes JOSE HIPOLITO MONCADA ORTEGA, DONAS PEREZ GALVIS, RODOLFO PEREZ, RAMON HUMBERTO BARRERA PEÑARANDA, PEDRO JESUS ALVARADO, JOSE CRISPIN FERNANDEZ y JOSE DE JESUS CAPACHO, contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2009, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo a los derechos fundamentales, que consideran conculcados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA A través de apoderado los ciudadanos JOSE HIPOLITO MONCADA ORTEGA, DONAS PEREZ GALVIS, RODOLFO PEREZ, RAMON HUMBERTO BARRERA PEÑARANDA, PEDRO JESUS ALVARADO, JOSE CRISPIN FERNANDEZ y JOSE DE JESUS CAPACHO presentan demanda de tutela, en búsqueda de protección para sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida, salud y mínimo vital.

Como sustento de la solicitud de amparo indica el representante judicial, que los prenombrados prestaron sus servicios al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), hasta el 31 de enero de 1977, y el 1º de febrero siguiente iniciaron a laborar en el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras (HIMAT), y luego, con la creación del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT), continuaron laborando en dicha entidad hasta el 29 de agosto de 1993, cuando les fue terminado el contrato de trabajo.

En virtud de lo anterior, los accionantes promovieron proceso ordinario laboral que culminó con sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Cúcuta el 30 de junio de 1998, en la que se condenó al INAT a pagar a una pensión mensual vitalicia de jubilación cuyo monto no será inferior al salario mínimo legal correspondiente. Ante el incumplimiento de la orden impartida, los interesados iniciaron en el año 1999 proceso ejecutivo contra el INAT, cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado 4º Laboral del Circuito de Cúcuta, sin embargo, en el curso de las diligencias el Gobierno Nacional mediante Decreto 1291 del 21 de mayo de 2003 ordenó la liquidación del INAT en un plazo de 3 años, lo que trajo consigo que el proceso entrara a hacer parte de la liquidación perdiendo el juzgado competencia para seguir tramitándolo, procediendo en consecuencia a cancelársele a los peticionarios las mesadas pensionados desde la fecha que en cada caso determinó el juez laboral.

Posteriormente, el pago de la prestación fue asumido por la Caja Nacional del Previsión Social (CAJANAL) frente a todos los accionantes, con excepción de PEDRO JESUS ALVARADO respecto de quien el Instituto de Seguro Social se ocupó. Así, como quiera que surgieron diferencias entre la pensión que les fue reconocida por CAJANAL y el Instituto de Seguro Social y aquella que estaba a cargo de INAT, resultando inferior la cancelada últimamente, los accionantes presentaron la correspondiente reclamación administrativa el 26 de febrero de 2004, exigiendo el pago de la diferencia causada.

Al respecto, el Gerente Liquidador del INAT se pronunció mediante Resolución No. 169 del 22 de agosto de 2005, en el sentido de rechazar el pago de las obligaciones demandadas y ordenar el reintegro de las sumas que por ese mayor valor les fue cancelado. Contra el referido acto administrativo se interpuso recurso de reposición, siendo negado a través de Resolución No. 00288 del 29 de noviembre de 2005.

En tales condiciones solicítale libelista, se ordene al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por ser la entidad que de conformidad con el Decreto 1292 de 2003 asumió la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones de las cuales era parte el INAT, la cancelación de la diferencia existente entre las pensiones que inicialmente venía pagando y aquellas reconocidas por CAJANAL y el Instituto de Seguro Social.

INTERVENCION DE LA AUTORIDAD DEMANDADA El apoderado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural refiere que en el caso de los accionantes no hay lugar a la pensión compartida porque lo que se reconoció fue una pensión de jubilación por parte de CAJANAL y/o ISS, para cuyo evento la ley no prevé la compartibilidad, además, la misma debe estar contenida en un acto administrativo de reconocimiento y pago expedido por la entidad obligada, o en un fallo judicial que así lo declare.

Por tal razón, cuando los pensionados aceptaron el pago de la pensión de jubilación por CAJANAL y el ISS, por la incompatibilidad establecida en el artículo 128 Constitucional y el artículo 19 de la Ley 4º de 1992, el pago de la pensión sanción debía finiquitar. Concluye así, todo acto administrativo goza de la presunción de legalidad hasta tanto no se declare lo contrario por la autoridad competente, de modo que al haberse agotado la vía gubernativa, se puede demandar ante la jurisdicción correspondiente, mediante el ejercicio de las acciones previstas en la ley.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo del 4 de febrero del presente año la Sala A quo negó el amparo deprecado porque la controversia que plantea la demanda se contrae a una discusión interpretativa y de fondo ante la cual el juez constitucional carece de competencia, sin que se advierta la configuración de un perjuicio irremediable por razón de la no cancelación de la diferencia en la mesada pensional que en sentir de los accionantes se ha causado, por manera que no es la acción de tutela sino la jurisdicción contencioso administrativa la vía para cuestionar los actos administrativos que les genera agravios.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los accionantes muestra su desacuerdo frente a la anterior decisión y para el efecto precisa, es cierto que se tiene como recurso la jurisdicción contencioso administrativa sin embargo, no puede dejarse de lado que es procedente mediante tutela el reconocimiento de este tipo de derechos, no solamente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente resulte ineficaz o insuficiente para garantizar la protección inmediata, como en el presente caso sucede, dado que la disminución del valor de la mesada además de violar un derecho adquirido, le causa a los accionantes perjuicios y a sus familias por cuanto dependen de la pensión para su subsistencia, aspectos que debieron analizarse por el Tribunal en el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 2000. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida, salud y mínimo vital invocados en la demanda, se hace derivar, de la resolución No. 169 del 22 de agosto de 2005 a través de la cual se rechazó el pago de la acreencia que consideran los accionantes se causó por la diferencia que presenta la mesada pensional que inicialmente venía pagando el INAT y aquella reconocida por CAJANAL y el Instituto de Seguro Social, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido.

Al respecto, se advierte acertada la determinación del Tribunal al denegar el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos del acto cuestionado, como ciertamente le asiste la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución reseñada, y en el ejercicio de las vías contencioso administrativas se le ofrecerá la posibilidad solicitar la suspensión provisional de dicho acto, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, como así lo dispone la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Asimismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional..”.

De ahí que los medios de defensa ya referidos resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos” Así las cosas, la parte accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la resolución referida, en cuyo desarrollo esta facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado según viene de precisarse, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del actor.

Ahora, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa a los demandantes y tal circunstancia se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” Sin embargo, lo cierto es que no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales de los accionantes, pues más allá de la afirmación que en términos generales pretende demostrar la desmejora de su situación económica a partir de la diferencia que presenta el valor de la mesada pensional que viene cancelando CAJANAL y el Instituto de Seguro Social, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido y la recreación de los peticionarios se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaz el otro medio de defensa judicial a su alcance en orden a obtener del juez ordinario la verificación de la legalidad de la decisión ahora reprobada, y en cambio aparece que entre tanto se define dicho asunto los demandantes continuarán percibiendo su mesada pensional, razón suficiente para concluir en la improcedencia del amparo como mecanismo transitorio, cuya demostración no puede suplirse por suposiciones o conjeturas, máxime si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de la presunta vulneración de los derechos fundamentales –agosto de 2005- y la interposición de la acción -21 de enero de 2009-, con lo cual se desvirtúa cualquier pensamiento sobre perjuicio irremediable.

Se concluye entonces, cuando por razón de actuaciones o decisiones administrativas se comprometen los derechos fundamentales de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.

Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. e En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia SU-913 de 2001 � Sentencia T-533 de 1998 1 16