CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.846 CARLOS ANDRÉS LENIS CAMPO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 85. Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Coronel ALEXANDER CARMONA MENDIETA, Director de Sanidad del Ejército (E), contra el fallo proferido el 3 de febrero de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de CARLOS ANDRÉS LENIS CAMPO.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de amparo constitucional, impetrado en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Tercera Brigada del Ejército Nacional-, fueron consignados en el fallo de primer grado, así: “ II.1. Indica el accionante que se incorporó al servicio militar a comienzos del año 2008 y al llevar aproximadamente dos meses en la Institución, como consecuencia de la presión psicológica a la que fue sometido, se le diagnosticó una enfermedad mental denominada TRASTORNO PSICÓTICO AGUDO POLIFORME.

II.2. Asimismo, manifiesta que encontrándose en la base de Tesorito, sufrió un fuerte dolor de cabeza, razón por la cual tuvo que ser atendido en la Unidad Operativa Menor, siendo incapacitado hasta el mes de noviembre del año 2008 debido al TRASTORNO PSICÓTICO AGUDO POLIFORME que padece. El médico tratante le ordenó un medicamento denominado Olanzapina (SYPREXA) tabletas por 10 miligramos en una cantidad mensual de 90 unidades, el cual no se le ha suministrado, debido a que el señor Lenis Campo, fue retirado del servicio en el mes de octubre.” 2.

A la anterior reseña es pertinente agregar que el accionante considera también vulnerado su derecho fundamental de petición, por cuanto no ha obtenido respuesta a la solicitud escrita que, el 23 de octubre de 2008, presentó al Comandante de la Tercera Brigada, a través de la cual requirió que (i) se le prestara el servicio de salud que ameritaba y el suministro de los medicamentos respectivos, (ii) se le cancelara la bonificación o salario desde el 11 de febrero de 2008, (iii) se le programara junta médica, parcial o definitiva, a través de la cual se resuelva su situación por sanidad, así como también se le hiciera entrega de la tarjeta de conducta en caso de declararlo no apto para continuar prestando su servicio a la patria, y (iv) se le entregaran fotocopias del examen de ingreso a la institución; del tercer examen médico y del informativo administrativo.

Al libelo de tutela el accionante allegó la copia del escrito reseñado, en el que se aprecia sello de fecha (23 de octubre de 2008) y hora (15:45 horas) de recibido por parte de la Tercera Brigada del Ejército Nacional. Así las cosas, el actor solicitó se amparara su derecho fundamental de petición y se ordenara al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional –Tercera Brigada- “ la práctica de los procedimientos junto con todos los medicamentos que haya lugar previo y posterior el tratamiento y en consecuencia se ordene la realización de los procedimientos requeridos y la entrega de los medicamentos formulados por el médico especialista que me trata, con los cuales sin lugar a dudas se mejoraría mi condición de vida”. 3.

Al trámite de la acción constitucional acudió ante el juzgador de primer grado el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, quien, frente al amparo deprecado por el accionante, solicitó la declaratoria de improcedencia, bajo las siguientes consideraciones: a) El señor CARLOS ANDRÉS LENIS CAMPO no ostenta la calidad de afiliado o beneficiario al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, situación que lo inhabilita para recibir de parte de la Institución los servicios que reclama conforme se desprende del Decreto 1795 de 2000, por cuanto “ su desvinculación se produjo con fundamento en afecciones médicas que adquirió antes de presentarse el proceso de prestación del servicio ”. b) Según lo dispuesto por la ley 48 de 1993, LENIS CAMPO nunca perteneció a la Institución, pues sólo hace parte de ella -en el evento de prestación del servicio militar obligatorio- quien resulta apto, es decir, aquella persona que cumple, entre otros requisitos, la aprobación de tres exámenes: el primero de aptitud psicofísica; el segundo médico opcional, y entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente se practica un tercer examen de aptitud psicofísica.

Quien habiendo culminado uno de los exámenes o los tres antes mencionados, resultare no apto, debe ser descuartelado mediante acta que se realiza el respectivo Comandante de la Unidad Táctica a la cual pertenece. Tal situación aconteció en el presente evento pues luego de practicados los tres exámenes referidos se determinó que el actor no era apto, ya que poseía una afección que no era compatible con el servicio y que no le permitía continuar con el proceso de incorporación como soldado regular.

Señaló además que esa enfermedad no puede catalogarse como adquirida en el trámite de incorporación, toda vez que las actividades que realizan las personas antes referidas mientras se determina su aptitud solo son de adaptación a la vida militar y de tipo académico. c) De otra parte no se cumple con el requisito de inmediatez decantado por la doctrina constitucional, pues el accionante acudió al amparo de tutela cuando ya habían trascurridos cinco (5) meses después de producirse su desvinculación, y pretermitió presentar oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el acto administrado emitido por la institución. 4.

Acudió también al trámite el Director del Hospital Regional de Occidente, Teniente Coronel Oscar Florez Mora, quien señaló que (i) el señor LENIS CAMPO, al parecer presentó una patología psiquiátrica temporal, brindándosele el tratamiento médico respectivo hasta su recuperación, razón por la cual se elaboró el informe administrativo, por lo que (ii) remitido al Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar, se estableció que el actor no se encontraba apto para el servicio activo y se dictaminó una disminución de capacidad laboral, por lo cual el actor recibió la respectiva indemnización y (iii) si el peticionante desea tener continuidad en los servicios médicos esenciales, debe mediar la autorización emanada de la Oficina de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 3 de febrero de 2009, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de LENIS CAMPO, razón por la cual ordenó al Hospital Militar de Occidente, autorizar los medicamentos por él requeridos y proporcionarle el tratamiento integral, pues consideró que: “ En el caso concreto, el derecho a la salud, encuentra primordial importancia debido a su inescindible relación con la vida, entendiendo esta como la posibilidad de ejecutar acciones inherentes al ser humano y de ejercer plenamente los derechos fundamentales, de donde se concluye que si una persona sufre una enfermedad que afecta su integridad física o mental impidiéndole continuar con sus proyectos personales y laborales en condiciones dignas, su derecho a la vida se encuentra afectado, aún cuando biológicamente su existencia sea viable.” Y agregó: “ Además, si bien es cierto, el cuadro del paciente es específico, no es menos que la atención integral que ampara el Juez de Tutela, ha de extenderse a aspectos relacionados con el padecimiento presentado, pues no se puede ser ajeno al drama humano, por carencia eficaz y propicia de la salud, menos cuando existe un Fondo encargado de hacer el reembolso tratándose de medicamentos o tratamientos no cubiertos por el POS.” 5.

Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, el Coronel ALEXANDER CARMONA MENDIETA, Director de Sanidad del Ejército (E), lo impugnó reiterando las consideraciones expuestas al momento de hacer uso de los derechos de defensa y contradicción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Del derecho de petición reclamado por el accionante. 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Del contenido del artículo 23 Superior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el derecho de petición tiene el carácter de derecho fundamental, por ello el mecanismo para lograr su protección cuando quiera que éste resulte amenazado o vulnerado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y en ciertos eventos por los particulares, es la acción de tutela ante la ausencia de otro medio de defensa judicial eficaz para hacer efectiva su garantía. En cuanto a su alcance, el derecho de petición no sólo permite a la persona que lo ejerce presentar la solicitud respetuosa, sino que implica la facultad para exigir de la autoridad a quien le ha sido formulada una respuesta de fondo y oportuna del asunto sometido a su consideración. 3.

En ese sentido, la respuesta que se dé a las peticiones debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) Debe ser oportuna, es decir, atenderse dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico; (ii) Resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado, y (iii) Debe ser puesta en conocimiento del peticionario, pues la notificación de la respuesta al interesado forma parte del núcleo esencial del derecho de petición, porque de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta se reserva para sí el sentido de lo decidido.

Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. 4. En el presente asunto, pronto se advierte que la Tercera Brigada del Ejército Nacional con sede en Santiago de Cali, a pesar de la respuesta suministrada a la demanda de tutela y de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, no acreditó haber dado respuesta al derecho de petición que elevara CARLOS ANDRÉS LENIS CAMPO el pasado 23 de octubre de 2008, es decir, desconoció la facultad que le confiere el artículo 23 de la Constitución Política a los ciudadanos de formular solicitudes a las autoridades correspondientes y obtener de éstas una pronta y completa respuesta sobre el particular, independientemente del fin último pretendido por el actor.

Y es que llama la atención de la Sala que el juez colegiado de primer grado, tampoco haya elevado pronunciamiento alguno en relación con el amparo de la garantía fundamental de petición solicitada por el señor LENIS CAMPO, lo cual denota que el estudio que ameritaba el libelo de tutela fue parcial y por ello merece ser atendido en sede de segundo grado.

En este orden de ideas y como quiera que a la fecha aún no se ha resuelto de fondo la solicitud antes descrita, resulta evidente la vulneración del derecho fundamental de petición de LENIS CAMPO, susceptible de ser amparado por vía de tutela, razón por la cual se dispondrá que la Tercera Brigada del Ejército Nacional, en el improrrogable término de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, proceda a dar respuesta al accionante, lo cual debe efectuar mediante acto administrativo, para que, de encontrarse en desacuerdo con lo allí dispuesto, pueda acudir a los recursos que establece la Ley o demandarlo ante la jurisdicción contencioso administrativa.

De la atención en salud para los ex miembros de las fuerzas armadas. 1. El derecho a la salud, aunque per se no es fundamental, puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el de la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. 2. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de dichas autoridades, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. No obstante en el presente evento, según información suministrada por la entidad accionada el actor no cumplió con los exámenes médicos para ingresar a la institución, razón por la cual fue declarado no apto para prestar el servicio militar y a ello se debió su retiro.

Si el accionante estaba en desacuerdo con dicho acto administrativo así debió manifestarlo agotando los recursos que establece la Ley, cuestión que omitió sin que pueda subsanar su inactividad mediante el ejercicio de la acción de tutela. Con respecto al pago de salarios y al concepto de la junta médica que requiere, tal solicitud deberá ser resuelta por la entidad accionada en el término de 48 horas contadas a partir del fallo, mediante acto administrativo motivado y susceptible de los recursos que establezca la Ley.

Por último recuérdese que por disposición constitucional existe una inaplazable obligación del Estado de proteger a personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, especialmente cuando el derecho a la salud pueda resultar afectado de manera que implique un riesgo para la misma subsistencia, razón por la cual de carecer el actor de los recursos para acceder a la atención médica, puede acudir al SISBEN, instituto creado precisamente con ese fin.

Así las cosas, se revocará integralmente el fallo impugnado, en cuanto amparó el derecho a la salud del actor y se tutelará el derecho fundamental de petición ordenando a la entidad accionada responder la solicitud calendada en octubre de 2008, mediante acto administrativo motivado. De otra parte se remitirán copias del presente fallo a Planeación Municipal de Cali y a la Secretaria de Salud de la misma ciudad, junto con los datos de ubicación del actor para que, luego de efectuados los estudios pertinentes establezcan si cumple los requisitos para ser vinculado al SISBEN.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR integralmente el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior Cali el 3 de febrero del presente año, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del ciudadano CARLOS ANDRÉS LENIS CAMPO y en consecuencia, NEGAR el amparo de las garantías constitucionales enunciadas con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental de petición vulnerado al ciudadano CARLOS ANDRÉS LENIS CAMPO.

TERCERO: ORDENAR a la Tercera Brigada del Ejército Nacional, para que en el improrrogable término de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, proceda a dar respuesta al accionante, lo cual debe efectuar mediante acto administrativo, para que, de encontrarse en desacuerdo con lo allí dispuesto, pueda acudir a los recursos que establece la Ley o demandarlo ante la jurisdicción contencioso administrativa.

CUARTO: REMITIR copias del presente fallo a Planeación Municipal de Cali y a la Secretaria de Salud de la misma ciudad, junto con los datos de ubicación del actor para que, luego de efectuados los estudios pertinentes, establezcan si cumple los requisitos para ser vinculado al SISBEN.

QUINTO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. _1247636078.doc