CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 40843 República de Colombia ADIRANA MARGARITA MONTAÑO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 40843 República de Colombia ADIRANA MARGARITA MONTAÑO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 075 Bogotá, D. C., marzo doce (12) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de la señora ADRIANA MARGARITA MONTAÑO en contra del fallo de tutela proferido el 2 de febrero de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que no tuteló el derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía 98 Seccional de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de ADRIANA MARGARITA MONTAÑO afirma que, su representada como Auxiliar de Servicios Generales de la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, otorgó poder al abogado Jorge Enrique Jiménez Briceño para que reclamara en su nombre “la homologación salarial”. En razón de dicha gestión la Gobernación Departamental canceló los dineros adeudados y un valor adicional a cargo del Municipio de Cali, valor sobre el cual dicho profesional de derecho cobró el monto total de los honorarios, actuación a la cual se opuso la señora MONTAÑO puesto que, solamente le otorgó poder para el trámite de la homologación. Esa situación, según el apoderado, dio lugar a que el abogado Jiménez Briceño la amenazara con demandarla y embargarle el sueldo, como efectivamente ocurrió. Al estimar la señora ADRIANA MARGARITA MONTAÑO que el cobro de los honorarios por parte del abogado era ilegal porque a pesar de indicarle que promovió una acción de tutela, no le otorgó poder, motivo por el cual procedió a denunciarlo con varios funcionarios de la Gobernación del Departamento del Valle.

En desarrollo de la investigación a cargo de la Fiscalía 98 Seccional de Cali, el 3 de septiembre de 2008 emitió resolución por medio de la cual ordenó a la Gobernación del Departamento del Valle abstenerse de cancelar cualquier suma de dinero por concepto de homologación o nivelación salarial reconocido a través de fallos de tutela, en concreto, el emitido por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Palmira el 8 de noviembre de 2005 hasta cuando se aclaren los hechos denunciados.

Sin embargo, el 27 de noviembre de 2008 la mencionada Fiscalía Seccional profirió interlocutorio a través del cual revocó parcialmente la anterior decisión y, en su lugar, ordenó detener el procedimiento de pago respecto de las personas que el defensor del procesado informó se les había adulterado la firma. En la misma providencia, ordenó la apertura de instrucción en contra del abogado Jorge Enrique Jiménez Briceño, sindicado de los delitos de fraude procesal y falsedad para obtener prueba de hecho verdadero y rompió la unidad procesal para continuar la indagación preliminar en contra de los funcionarios de la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca por los presuntos delitos de prevaricato por acción y omisión. Agrega que en contra de la anterior decisión, el apoderado de la parte civil presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, fue así como la fiscalía de conocimiento con resolución de 19 de diciembre de 2008 repuso la decisión impugnada y revocó el auto de 3 de septiembre de 2008, a través de la cual había ordenado a la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, abstenerse de ordenar el pago de los derechos reconocidos a las personas favorecidas con el fallo de tutela emitido el 8 de noviembre de 2005 por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Palmira, ratificó la decisión de disponer la ruptura de la unidad procesal y concedió el recurso de apelación para ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali.

Precisa el apoderado de la actora que la Fiscalía 98 Seccional de Cali, al emitir las providencias de 27 de noviembre y 19 de diciembre de 2008 omitió pronunciarse respecto de las denuncias efectuadas por la parte civil en contra de los funcionarios del Departamento del Valle del Cauca y tampoco valoró la prueba documental aportada, limitándose a disponer la ruptura de la unidad procesal.

A pesar de que el sindicado, a juicio del apoderado de la actora, admitió las falsedades en las cuales incurrió, la Fiscalía Seccional accionada no dispuso la apertura de investigación en su contra por esos ilícitos. También omitió disponer la revisión de otras acciones de tutela presentadas por el abogado Jiménez Briceño y la suspensión de todos los actos administrativos expedidos por el Departamento del Valle del Cauca en cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos proferidos en varias tutelas, aduciendo que no era la competente para pronunciarse sobre el particular y omitió practicar todas las pruebas solicitadas.

Además, al resolver el recurso de reposición abordó el estudio de temas nuevos, respecto de los cuales no le permitió a la parte civil ejercer el contradictorio. Por lo anterior, solicita amparar el derecho fundamental al debido proceso, ordenar a la Fiscalía 98 Seccional de Cali revocar las providencias de noviembre 27 y diciembre 19 de 2008 para que, en su lugar, proceda a i) resolver cada una de las peticiones presentadas por el apoderado de la parte civil, ii) disponer el inicio de la investigación en contra de los funcionarios del Departamento del Valle del Cauca por los presuntos delitos de prevaricato y peculado, iii) investigar cada una de las actuaciones irregulares del abogado Jorge Enrique Jiménez Briceño y afectarlo con medida de aseguramiento de detención preventiva y iv) ordenar al Departamento del Valle del Cauca suspender cualquier pago que se derive de las actuaciones del mencionado profesional de derecho.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Avocado el trámite de las diligencias por el Tribunal Superior de Cali, la Fiscalía 98 Seccional de la misma ciudad se pronunció y luego de efectuar en recuento de lo actuado en la investigación adelantada en contra de Jorge Enrique Jiménez Briceño, señaló que la solicitud de tutela presentada por la actora es improcedente porque a través la misma no es factible lograr la revisión de determinadas providencias por tener criterio diferente que cataloga de normal durante el desarrollo de la investigación, máxime cuanto en el presente caso está pendiente que la fiscalía ad quem desate el recurso subsidiario de apelación presentado por la parte civil en contra de las determinaciones que son objeto de cuestionamiento a través de este mecanismo constitucional. 2.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali negó la solicitud de tutela, dado su carácter subsidiario y residual, por cuanto la investigación objeto de censura por la parte actora está en trámite y cualquier irregularidad que estime surja en desarrollo de la misma, deberá alegarla ante el funcionario competente.

Además, esta acción constitucional no fue instituida como mecanismo opcional para quien en desarrollo de una investigación obtiene una decisión contraria a sus intereses por parte de las autoridades competentes. 3.- El apoderado de la accionante impugna el fallo. Cuestiona la decisión de la Fiscalía Seccional accionada de levantar la orden de suspender la orden de pago de los diferentes reconocimientos de la nivelación salarial con la actuación irregular del abogado Jorge Enrique Jiménez Briceño y haber abordado el estudio de asunto nuevos al resolver el recurso de reposición presentado en contra de la providencia de 27 de noviembre de 2008 que, a su juicio, impidieron a la parte civil ejercer el contradictorio.

Por ello, solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo de tutela reclamado como mecanismo transitorio. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada, en contra de la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali.

El apoderado de la accionante pretende que se ordene la revocatoria de las providencias de noviembre 27 y diciembre 19 de 2008 emitidas por las Fiscalía Seccional en el trámite del proceso adelantado en contra Jorge Enrique Jiménez Briceño para que, en su lugar, proceda a i) resolver cada una de las peticiones presentadas por el apoderado de la parte civil, ii) disponer el inicio de la investigación en contra de los funcionarios del Departamento del Valle del Cauca por los presuntos delitos de prevaricato y peculado, iii) investigar cada una de las actuaciones irregulares del abogado Jorge Enrique Jiménez Briceño y afectarlo con medida de aseguramiento de detención preventiva y iv) ordenar al Departamento del Valle del Cauca suspender cualquier pago que se derive de las actuaciones del mencionado profesional de derecho.

En orden a resolver la impugnación, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo además los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere el apoderado de la accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que, dentro de dicho proceso penal en su condición de titular de la acción civil –artículo 137 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 50 ejusdem -, cuenta con medios procesales idóneos para reclamar el amparo de la garantía fundamental que considera vulnerada con las providencias cuestionadas, argumento suficiente para concluir que la acción de tutela no resulta procedente como así lo prevé, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado que: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra).

En efecto, advierte la Sala que la señora ADRIANA MARGARITA MONTAÑO en su condición de parte civil por conducto de su apoderado, cuenta con la oportunidad procesal de insistir en cada una de las prerrogativas enunciadas en la solicitud de amparo, aportar pruebas, controvertir las aportadas por el sindicado, con la finalidad de demostrar la existencia de las conductas punibles objeto de investigación, la responsabilidad de los partícipes e, incluso, acreditar la necesidad de adoptar medidas cautelares en procura de sus intereses y ejercer el contradictorio en contra de aquellas decisiones que eventualmente puedan ser contrarias a sus intereses.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que la accionante, en su condición de parte civil en el proceso adelantado por la Fiscalía 98 Seccional de Cali, impugnó la providencia de 27 de noviembre de 2008, por cuyo medio la cual revocó parcialmente el auto de 3 de septiembre anterior que ordenaba detener el procedimiento de pago respecto de las personas que el defensor del procesado informó se les había adulterado la firma y rompió la unidad procesal para continuar la indagación preliminar en contra de los funcionarios de la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca por los presuntos delitos de prevaricato por acción y omisión, entre otras determinaciones, aduciendo argumentos similares a los condensados en la demanda de amparo como así puede constatarse al folio 81 y siguientes del cuaderno de la actuación de la primera instancia y, de acuerdo con lo aportado al diligenciamiento, la fiscalía ad quem no se ha pronunciado.

Adicionalmente, si como lo afirma el apoderado de la actora, la Fiscalía Seccional accionada al resolver el recurso de reposición en contra de la providencia de 27 de noviembre de 2008 expuso asuntos que no habían sido objeto de pronunciamiento, contó con la posibilidad de ejercer el contradictorio, en los términos previstos por el artículo 190 de la Ley 600 de 2000 en cuento consagra que la “providencia que decide la reposición no es susceptible de recurso alguno, salvo que contenga puntos que no hayan sido decididos en la anterior, caso en el cual podrá interponerse recurso respecto de los puntos nuevos…” Asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los jueces y funcionarios naturales en el trámite de las investigaciones conforme al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000 y, abordar en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de actuaciones judiciales y sus alcances, frente al desarrollo de la investigación todavía en curso, apartándose de la subsidiariedad y residualidad de este mecanismo de protección. Por último, advierte la Sala que, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Constitución Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que el perjuicio mencionado, permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” En el caso concreto, la parte accionante no acreditó estar en una situación de perjuicio irremediable, por lo cual el mecanismo de amparo en punto de los derechos fundamentales invocados, tampoco procede de forma transitoria, motivo por el cual se impone la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. 154 de la actuación de primera instancia. � Sentencia T- 418 de 2003. � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. PAGE 13