CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.839 JOSÉ EVARISTO YATE MENDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 85. Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de JOSÉ EVARISTO YATE MENDEZ, contra el fallo proferido el 9 de febrero de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo y salud.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN

1. JOSÉ EVARISTO YATE MENDEZ ingresó al Ejército Nacional el día 28 de febrero de 2003, prestando servicio militar y continuando, posteriormente, como soldado profesional, completando como tiempo total de servicio 5 años, 7 meses y 2 días. 2. El día 15 de noviembre de 2008 fue personalmente notificado de la orden administrativa de personal No. 1684 del día 5 de ese mismo mes y año, a través del cual se hacia efectivo su retiro de la institución por determinación del Comandante de la Fuerza. 3.

El señor YATE MENDEZ, en ejercicio de la acción constitucional, solicita la protección de sus derechos fundamentales, por cuanto el acto administrativo por el cual fue retirado del servicio no fue motivado y carece de razones justificadas y objetivas que argumente su actuar, pues revisada su hoja de vida se aprecia concepto positivo del mes de noviembre de 2008. 4.

En respuesta al traslado de la acción constitucional dispuesto por el juez de primera instancia, el Subdirector de Personal del Ejército, Coronel Jorge Horacio Romero Pinzón, manifestó que el retiro de YATE MENDEZ encuentra respaldo en el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000 y el artículo 217 de la Constitución Política, según los cuales, por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los soldados profesionales sin la exigencia de un juzgamiento de la conducta del servidor público, ya que lo que se persigue con la facultad discrecional es la buena prestación del servicio y no la penalización de las faltas.

Señaló, además, que las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, no generan por si solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores. Bajo las mismas consideraciones plasmadas en precedencia, el Coronel Romero Pinzón, dirigió comunicación (oficio No. 333209 del 2 de febrero de 2009) a la apoderada judicial del soldado profesional retirado, JOSÉ EVARISTO YATE MENDEZ, enunciando que correspondía a la motivación del acto administrativo de retiro (Orden Administrativa de Personal No. 1684 del 5 de noviembre de 2008). 5.

Como quiera que con la comunicación que el señor Subdirector de Personal del Ejército remitiera a la apoderada judicial del accionante, se motiva la decisión de retirar de las Fuerzas Militares al actor, siendo una de las cesuras plasmadas por el accionante en el libelo de tutela, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 9 de febrero de 2009, declaró la cesación de la actuación incoada por carencia de objeto. 6.

Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, la apoderada judicial del accionante elevó impugnación, al considerar que aun no se satisfacía la vulneración al debido proceso de que fue objeto YATE MENDEZ a la hora de ser retirarlo del ejército, pues no fueron puestos bajo su conocimiento los informes de inteligencia que, con carácter reservado, se tramitaban en su contra con el propósito de que tuviera la oportunidad de controvertirlos en uso del derecho de defensa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala confirmará la decisión de negar la acción constitucional, bajo las razones que a continuación se exponen: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Del libelo de tutela y de la sustentación presentada por el actor, en relación con la impugnación erigida contra el fallo proferido por el juez de primera instancia, se desprende que son dos las censuras enervadas encaminadas a cuestionar la actividad desplegada por la autoridad accionada: la primera, por cuanto la orden discrecional que dispuso su retiro de las Fuerzas Militares adolece de falta de motivación, y la segunda, por cuanto no se le dieron a conocer los informes de inteligencia que determinaron su separación del servicio castrense.

En relación con la primera, se tiene que en el trámite de la acción tutelar de primera instancia, el Coronel Jorge Horacio Romero Pinzón, a través de comunicación dirigida a la apoderada judicial del accionante, le expuso los motivos por los cuales YATE MENDEZ fue retirado de la institución en los términos que fueran reseñados en precedencia, razón por la cual, conforme lo determinó el juez de tutela de primera instancia se presentó la carencia de objeto de la acción constitucional.

En efecto, es claro que la situación que dio origen a la demanda de tutela, en este primer aspecto, fue superada poco después de la presentación de la demanda de amparo en términos tales que la pretensión protectora queda a salvo, desapareciendo entonces la vulneración o amenaza y por lo tanto, la eventual orden que imparta el funcionario judicial unipersonal o corporativo que efectúa el análisis constitucional del ordenamiento jurídico, carecería de objeto.

Ahora bien, en lo que respecta al segundo aspecto de inconformidad, se tiene que, en últimas, la demanda de tutela presentada por el señor JOSÉ EVARISTO YATE MENDEZ, está orientada a conseguir que se deje sin efecto la Orden Administrativa de Personal No.1684 del 5 de noviembre de 2008, a través del cual se hacia efectivo su retiro de la institución por determinación del Comandante de la Fuerza, con novedad fiscal a partir del 15 de noviembre de 2008, la cual, como ya se determinó, se encuentra debidamente motivada.

Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. 4.

Resáltese que el actor cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir al interior del escenario natural la decisión por medio de la cual se le retiró del servicio activo de la institución, en la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida y, así, controvertir en el escenario natural el acto administrativo cuestionado.

Esta circunstancia descarta de plano la intervención del juez de tutela, pues conforme lo establece el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, “ … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”, argumento útil para evitar que el alegado perjuicio de carácter irremediable se consolide.

Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1247636078.doc