CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 40.790 NICOLÁS ARTURO JIMÉNEZ CASTAÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 85 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela interpuesta por el señor Nicolás Arturo Jiménez Castaño contra el Juez Penal del Circuito de Líbano (Tolima) y el Tribunal Superior de Ibagué, despachos que en la condena impuesta en su contra le vulneraron sus derechos al debido proceso y a la libertad por desconocimiento del principio de legalidad de la pena.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante sentencia del 27 de abril de 2005, el juez accionado condenó al actor a 13 años de prisión por el delito de acto sexual con menor de 14 años, decisión confirmada por el Tribunal el 8 de junio de 2006, no obstante los errores en la dosificación, pues se impuso un castigo superior al que correspondía y se realizó una suma aritmética, por oposición a la jurídica ordenada por la ley.

Anexa copias de los fallos de instancia. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Juez Penal del Circuito afirmó que la pena fue tasada siguiendo los criterios legales. CONSIDERACIONES La Sala amparará a la demandante su derecho fundamental al debido proceso. Las razones de la decisión son las siguientes: 1. En principio, la Corte debe hacer las siguientes precisiones en relación con la inmediatez con la cual debe pedirse la protección: El instituto del artículo 86 de la Constitución Política fue previsto para la protección urgente de los derechos fundamentales de los asociados, en el entendido de que en la actualidad están siendo vulnerados por la autoridad (o los particulares en casos específicos), o que existe una probabilidad cierta, concreta, de que habrán de serlo en el futuro inmediato, cercano. Esa característica de la acción comporta, de necesidad, que la persona que se siente agredida en sus garantías acuda de manera igualmente pronta, inmediata, cercana al hecho lesivo, a reclamar la intervención del juez constitucional para que se corrija la irregularidad y le sea restablecido el goce de sus potestades.

De tal manera que cuando el ciudadano deja pasar el tiempo y no pide la intervención del juez de la tutela, la conclusión obvia es que no se siente agredido, que no hubo lesión a sus derechos, pues el paso del tiempo no le ha generado la necesidad de pedir protección. Esa sería la situación del caso puesto en consideración de la Corte. El último acto supuestamente lesivo, fue la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué, proferida el 8 de junio de 2006, en tanto que la demanda de tutela fue presentada el 13 de febrero de 2009, esto es, más de dos (2) años y ocho (8) meses después, circunstancia objetiva que alejaría la pretensión de criterio alguno de razonabilidad, en cuanto a su presentación oportuna se refiere.

No obstante, de asistirle la razón al peticionario, la actualidad del daño resultaría evidente, en cuanto en el momento presente estaría sufriendo las consecuencias de los errores judiciales, toda vez que se habría impuesto una pena más allá de la permitida legalmente y ello se prolongaría en el futuro cercano. 2. Sobre la existencia de medios de defensa comunes, igual caben las siguientes reflexiones: El instituto constitucional es de carácter supletorio y residual, en el entendido de que solamente es admisible en cuanto el afectado no cuente con instrumentos idóneos para lograr la corrección de las irregularidades en su contra, circunstancia que tiene sentido en cuanto aquel no fue establecido para suplir los jueces ni los procedimientos corrientes, ni para servir de instancia adicional a las establecidas por la legislación. En el caso analizado el actor contaba con el recurso extraordinario de casación, instancia propicia para postular el respeto por la legalidad de la pena.

La no utilización de esa vía normal comportaría la desestimación del amparo, con independencia de que oportunamente se hubiese o no acudido a él, como que la tutela no tiene el alcance de suplir las propias falencias ni de “revivir” instancias y recursos a los que voluntariamente se renunció. De nuevo, esa no podría ser la solución en el supuesto de una patente lesión a garantías superiores, pues si en verdad hubo un exceso en la imposición del castigo, debe hacerse prevalecer lo sustancial, lo material, sobre aquellos aspectos, que, así, se instituyen en procedimentales. 3.

Por regla general, la acción constitucional no procede contra las decisiones que, en el trámite de los asuntos sometidos a su juzgamiento, profieren los jueces. Lo anterior porque los jueces de los procesos comunes tienen el mismo origen constitucional de los que tramitan y resuelven el amparo, de donde surge que, finalmente, unos y otros son los mismos, y como los dos están obligados a acatar la Carta Política y la ley, igualmente son garantes de los derechos fundamentales.

No concuerda con la lógica que cuando el juez resuelve un asunto “ordinario” lesione esas potestades, pero deje de hacerlo cuando ejerce como “juez de tutela”, entre otras cosas, porque en la primera situación cuenta con herramientas y lapsos prudenciales para decantar la valoración de la prueba y de la ley, lo que no sucede cuando cumple como juez protector, en donde dispone de tiempos muy reducidos. 4.

La jurisprudencia constitucional ha admitido como única excepción para que el juez del amparo tenga injerencia en los procedimientos y fallos de los comunes, cuando se estructuren las inicialmente denominadas “vías de hecho”, acepción superada por el concepto de “defectos de procedibilidad”, que, en esencia, consisten en que la sentencia judicial solamente tiene apariencia de tal formalmente, porque es consecuencia, no de la valoración razonada de la prueba y de la ley, sino del capricho, de la arbitrariedad, del subjetivismo del funcionario. 5.

El caso puesto en consideración de la Sala se enmarca dentro de esas hipótesis, lo que habilita la intervención del juez constitucional. Según se lee en la sentencia de primera instancia, ratificada por el Tribunal, los hechos se tipificaron como un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, con las agravantes del artículo 211.2.4.

De conformidad con la época de los hechos (mayo de 2004) y el sitio de ocurrencia (Líbano, Tolima), era aplicable el artículo 209 de la Ley 599 del 2000, sin modificaciones, que señala a de 3 a 5 años de prisión. Estos límites, agravados según el artículo 211, quedaban de 4 a 7,5 años. Como no se dedujeron circunstancias de mayor o menor punibilidad, el juez estaba obligado a ubicarse en el cuarto inferior (artículo 61), no en el máximo como parece que concluyó el fallo, esto es, de 48 a 58,5 meses.

Así, el tope del delito base para aplicar la regla del concurso, respetando el criterio del juez, era de 58,5 meses (pues afirmó que partiría del límite superior), y como por el “otro tanto” se sumó un monto igual (lo que es permitido pues no supera la suma aritmética), la pena a imponer sería de 117 meses de prisión (9,75 años). En consecuencia, los 13 años impuestos por los jueces resultan excesivos, situación que parece explicarse en el hecho de haber deducido dos veces la agravación del artículo 211, o de haber partido el cuarto máximo (los argumentos del A quo no son claros al respecto).

Vulnerado el debido proceso, en cuanto hace referencia al principio de la legalidad de las penas, se impone la intervención del juez constitucional para ampararlo. Por tanto, serán declarados sin efectos exclusivamente los cálculos para la dosificación punitiva realizados en los fallos y se solicitará al juez de conocimiento de primera instancia que dentro de las 48 horas que sigan a la notificación de esta providencia realice las gestiones que sean pertinentes para fijar la pena que realmente corresponde cumplir al actor, respetando los criterios señalados en las instancias y con estricto apego a las formas de un proceso como es debido.

Cabe precisar que esta determinación no afecta las sentencias condenatorias en cuanto hace referencia a la deducción de responsabilidad ni a su firmeza. 6. Es de advertir que la solución hoy propuesta, no resulta ni exótica ni aislada. Por el contrario, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (Sala Plena Penal), como de sus Salas de Decisión de Tutelas, ha sido reiterativa al respecto.

Obsérvese una muestra aleatoria: (I) El 9 de febrero de 2005, la Sala de Casación Penal, en pleno, en un caso idéntico, esto es, desconocimiento de la legalidad de la pena, amparó el derecho, no obstante no cumplirse el requisito de la inmediatez y no haberse agotado los recursos normales. La Corte hizo prevalecer el derecho sustancial sobre las formas, así: “Lo anterior, no sin antes precisar también que en efecto se advierte que las pretensiones del demandante deben ser acogidas, por cuanto se halla demostrado que en efecto, el funcionario encargado de llevar a cabo la labor de readecuación de la pena que le fue impuesta por la comisión del delito de homicidio en concurso con el de hurto calificado, desconoció los principios de proporcionalidad y razonabilidad consagrados en el régimen penal y por consiguiente, se produjo una vulneración al derecho al debido proceso, de modo que resulta procedente la solicitud de amparo.

Adviértase igualmente que no obstante que al momento de invocar la acción de tutela han transcurrido más de dos años desde que se profirió la decisión atacada, resulta evidente también que ante la situación de privación de la libertad que actualmente afronta el petente, se ha prolongado en el tiempo la afectación de sus garantías fundamentales, de donde se colige que resulta necesaria la intervención de este juez constitucional.

De otra parte, considera la Corte que el hecho de que el actor no hubiese acudido en la debida oportunidad a los medios de impugnación previstos para ejercer los derechos de contradicción y defensa frente a la decisión adoptada por el Juzgado Segundo de Descongestión de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, no es óbice para entrar a analizar el fondo del asunto, ante el notorio desconocimiento de sus garantías procesales, tal como precedentemente se advirtió”.

(II) En fallo del 6 de diciembre de 2006, esta misma Sala de Decisión de Tutelas (con ponencia del Magistrado Ponente que antecedió a quien hoy cumple como tal) procedió en términos idénticos y advirtió que la determinación en nada incidía sobre la ejecutoria de la condena, como que se trataba simplemente de dosificar la sanción dentro de los cánones de la legalidad.

(III) Mediante sentencia del 19 de abril de 2007, esta Sala de Tutelas reiteró la postura e hizo énfasis en que el amparo constitucional era la única vía de reparación del agravio ante la injusta pena impuesta, pues la cosa juzgada impedía al juez de conocimiento y al ejecutor de la pena corregir los fallos que hicieron tránsito a cosa juzgada.

Expuso lo siguiente: “Si bien es cierto, como lo declaró el Tribunal, de cara a los presupuestos de carácter general que gobiernan la acción de tutela contra decisiones judiciales, el excepcional mecanismo se torna improcedente en cuanto no satisfizo el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de los instrumentos de defensa ordinarios y extraordinarios que tenía a su haber dentro de la actuación; que no eran distintos verbi gratia a la interposición de recursos de apelación contra la resolución de acusación ora contra la sentencia de primera instancia o acudir al recurso extraordinario de casación. Y añade la Corte, se desatendió el principio de inmediatez dado el transcurrir del tiempo entre la decisión de primera instancia y la interposición de este amparo.

Empero y de cara a las trabas propuestas, la jurisprudencia ha venido en señalar que frente a principios en colisión, que para el caso sería el de inmediatez con el de legalidad de la pena, se le impone al juez constitucional efectuar un proceso de ponderación que le permita enfrentarlos y ceder ante el que le comporte mayor amenaza para el individuo, situación que en el presente caso no requiere mayor esfuerzo intelectual como que justamente el principio de legalidad se ofrece mucho más benévolo a los intereses del peticionario, igual consideración ha de hacerse en cuanto a los requisitos de procedibilidad frente a la amenaza de un derecho fundamental.

Superado éste obstáculo de índole procesal ha de despacharse otro: tal petición debe encararse ante el juez ejecutor. Sin embargo, seguramente no encontraría eco el actor, al no confluir el fenómeno de la favorabilidad -propio de la sucesión de leyes- que tornara viable que el juez de ejecución de penas interviniera en el proceso de redosificación de la pena pues nos encontramos ante una sentencia ejecutoriada.

En estos términos dijo la Sala: “Sobre el punto es claro para la Sala que no se observa que los despachos judiciales que han negado las peticiones de redosificación punitiva en la etapa de vigilancia de la pena hayan vulnerado derecho alguno del accionante pues el argumento bajo el cual lo hicieron que indica que no es posible acceder a lo pretendido porque se trata de una sentencia ejecutoriada, es razonable.

Superados los embates propuestos se ha de anunciar que el amparo invocado habrá de ser concedido por cuanto el juez de la sentencia desconoció principios tales como legalidad de la pena en su función de proporcionalidad, legalidad y razonabilidad, el de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia y el de prohibición de la doble incriminación. Bajo una tal comprensión, es evidente que el actor quien se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Carcelario El Bosque de Barranquilla, carece de otro mecanismo de defensa judicial frente a la vía de hecho en el proceso de dosificación de la pena impuesta en su contra”.

(IV) En la misma línea argumentativa, la Sala número 1 de Decisión de Tutelas se pronunció de la siguiente manera el 18 de mayo de 2007: “1. La acción de tutela fue diseñada por el Constituyente para la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, siempre que no exista otra vía judicial idónea para tal fin.

En ese orden de ideas, parecería, en principio, improcedente la solicitud de amparo en esta ocasión, debido a que el actor dejó de interponer el recurso extraordinario de casación, que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula, y no se cumple, en estricto sentido, con el principio de inmediatez. Sin embargo, la Sala advierte que el desconocimiento del principio de legalidad es tan flagrante que le corresponde otorgar la protección reclamada para reparar la grave afectación del derecho al debido proceso del solicitante, máxime cuando éste ha acudido ante el juez encargado de vigilar su pena con el objeto de obtener la readecuación, sin resultado favorable alguno, y fue el mismo funcionario quien expresamente lo remitió a esta vía constitucional.

Además, el yerro cometido comporta para el condenado un perjuicio irremediable que se concreta en la privación ilegítima de su libertad por un período de cuatro años más a lo que efectivamente le corresponde descontar No hay duda que 30 años de prisión (360 meses) sobrepasan en 48 los 312 meses referidos, lo que indica que al peticionario se le impusieron 4 años de pena más a los que legalmente le correspondían.

Esa situación atenta peligrosamente contra el valor de justicia y contra la garantía de un debido proceso, y hace, sin duda, más gravosa la situación del sentenciado. Por ello, la acción de tutela se torna procedente para restablecer su derecho fundamental y reafirmar la vigencia de un orden justo Es claro que en este momento no existe otro medio de defensa para lograr la protección, pues fueron los jueces de instancia los que en sus fallos condenatorios incurrieron en el error indicado.

De manera que razón tuvo el juez de ejecución de penas al negar lo pedido, puesto que en razón de la competencia conferida por el legislador, no podía entrar a variar lo decidido”. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Tutelar al señor Nicolás Arturo Jiménez Castaño su derecho fundamental al debido proceso, lesionado por el Juzgado Penal del Circuito de Líbano (Tolima) y el Tribunal Superior de Ibagué. 2. Declarar sin efectos, exclusivamente, el proceso de dosificación punitiva hecho por los jueces señalados en sus sentencias condenatorias del 27 de abril de 2005 y 8 de junio de 2006.

Los fallos continúan vigentes y ejecutoriados. 3. Solicitar al Juez Penal del Circuito de Líbano (Tolima) que dentro de las 48 horas que sigan a la notificación de esta decisión realice las gestiones pertinentes para dosificar la pena que debe cumplir el señor Nicolás Arturo Jiménez, con estricto apego al debido proceso. 4. Contra este proveído procede impugnación. 5.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 18. � Folio 5. � Folio 12. � Radicado 19.153. � Radicado 28.846. � Radicado 30.456. � Fiscalía Seccional 39, mediante interlocutorio de fecha 29 de agosto de 2003 declara desierto el recurso interpuesto contra la resolución de acusación. � Repárese en el artículo 79, numeral 7 del C. P. P. Ley 600 de 2000: “…7.De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiese lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal…”, en idénticos términos se ofrece la Ley 906 de 2004, artículo 38. � Sala de Casación Penal en Tutela, radicación 29888 � Radicado 31.047.

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