CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 40779 JORGE ERNESTO JIMENEZ SUAVITA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40779 JORGE ERNESTO JIMENEZ SUAVITA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 075 Bogotá, D.C., marzo doce (12) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ, en contra de la decisión adoptada el 30 de enero de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del ciudadano JORGE ERNESTO JIMENEZ SUAVITA, en actuación que se reclama frente a la Fiscalía 116 Seccional de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, con ocasión de las múltiples denuncias formuladas contra los representantes legales de una sociedad dedicada a la compra venta de vehículos, la Fiscalía 116 Seccional de Bogotá adscrita a la Unidad Primera adelanta la correspondiente investigación penal en contra de OLGA LUCIA BUSTAMANTE PEÑA y otros por la presunta comisión del delito de estafa.

Mediante resolución del 23 de octubre de 2008 el despacho fiscal en aplicación de los artículos 11 y 22 de la Ley 906 de 2004, dispuso la inmovilización de varios automotores, entre los cuales figura el de placas SYQ-888, microbús de servicio público, marca Hyundai, modelo 2002. Posteriormente, el señor JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ solicitó la entrega provisional del vehículo referido, a lo cual se accedió el 2 de diciembre de 2008, previa suscripción de acta de compromiso.

En tales condiciones, el ciudadano JORGE ERNESTO JIMENEZ SUAVITA acude al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar que la Fiscalía 116 Seccional le desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, buen nombre, igualdad, propiedad y mínimo vital en la actuación reseñada. Como sustento de la demanda refiere el actor, que en año 2007 celebró contrato de compraventa sobre el microbús escolar de placas SYQ-888, marca Huyndai, modelo 2002, por valor de $ 43.000.000, con la gerente y representante legal de la empresa Bussines y Company Ltda., señora OLGA LUCIA BUSTAMANTE PEÑA. El referido automotor fue entregado con prenda sin tenencia a favor de la Federación de Comerciantes – FENALCO, Seccional Bogotá, sin realización de peritazgo alguno y con múltiples fallas mecánicas cuyo arreglo asumió directamente JIMENEZ SUAVITA, procediendo a contactar al anterior propietario JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ para obtener la totalidad de los documentos concernientes al vehículo, sin que el prenombrado hiciera observación alguna.

Es así que, el 6 de noviembre de 2008 funcionarios del CTI acudieron al sitio de parqueo del automotor y procedieron a su retención en acatamiento de la orden impartida por la Fiscalía 116 Seccional de Bogotá, despacho ante el cual acudió JIMENEZ SUAVITA para rendir testimonio sobre las circunstancias que rodearon la adquisición del vehículo.

Advierte así, para la fecha de compra del rodante no aparecía registrada limitación alguna, ni orden de incautación por autoridad judicial, no obstante lo cual la fiscalía ordenó restablecer la posesión a favor de JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ. Considera el peticionario, con la orden de la fiscalía se vulneran las garantías invocadas, porque de la explotación económica del vehículo derivaba los recursos para la subsistencia propia y de su grupo familiar, desconociéndose el traspaso legítimo que efectuó el anterior propietario sobre un bien exento de restricciones que finalmente le fue entregado por una sociedad comercial previo estudio de legitimidad de los títulos.

Asimismo precisa, en la actualidad debe cumplir con el pago del crédito que debió tomar para cubrir en parte el valor del automotor, por lo que deviene indiscutible su condición de tercero de buena fe y en ese orden deberá restablecérsele el goce de los derechos vulnerados. RESPUESTA DE LOS INTERVINIENTES La Fiscalía 116 Seccional de Bogotá presenta un recuento de las diligencias surtidas ante ese despacho dentro de la investigación que se adelanta contra OLGA LUCIA BUSTAMANTE y otros por el presunto delito de estafa y/o concierto para delinquir, en cuyo curso el señor JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ deprecó la entrega provisional del vehículo de placas SYQ-888, anexando para el efecto entre otros documentos, el contrato firmado con la empresa Autocredit y el certificado de las autoridades de tránsito en el cual se indica que a julio 31 de 2007 tenía la calidad de propietario inscrito y a partir del 2 de abril de 2008 el nuevo propietario era el señor JORGE ERNESTO JIMENEZ SUAVITA.

Concluye así, la incautación del vehículo realizada el 6 de noviembre de 2008 surge respetuosa de los derechos constitucionales, en cuanto está orientada a reparar el daño causado con la infracción, al punto que el 2 de diciembre de 2008 el vehículo se entregó en forma provisional al señor ROMERO HERNANDEZ, previa suscripción de acta de compromiso, con la advertencia de la prohibición de vender, enajenar, o realizar cualquier acto de disposición, razones por las cuales solicita se declare improcedente el amparo invocado.

A su turno, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cundinamarca presenta un informe de las anotaciones que registra el historial del vehículo referido, donde se advierte que para la fecha del último registro no existía medida cautelar alguna. Por último, el señor JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ -mediante escrito allegado el 30 de enero de 2009- interviene por conducto de apoderados solicitando ser escuchado antes de emitirse el fallo, porque de revocarse la decisión adoptada por la fiscalía accionada se vería afectado su derecho al trabajo en conexidad con la vida así como las garantías fundamentales de su esposa e hijas.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala A quo concedió el amparo al debido proceso y defensa invocado, señalando en primer término que las medidas para el restablecimiento del derecho contempladas en las disposiciones de la Ley 906 de 2004, entendidas desde luego de manera sistemática con las demás regulaciones del ordenamientos, instrumental, están subordinadas a satisfacción de ciertas exigencias (verificación de la conducta punible y conexidad de la misma con el pretendido restablecimiento), que en el evento de desatenderse traducen entonces una inaceptable violación del debido proceso, por lo que en el presente asunto la Fiscalía demandada nada consideró frente a la existencia de una conducta punible atentatoria contra el patrimonio económico, en el entendido de caracterizar la negociación por virtud de la cual JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ se despojó del vehículo de placas SYQ-888 a favor de la sociedad Bussines & Company, que a su vez lo enajenó después al ahora accionante.

Adicionalmente destacó, aún de tenerse por satisfechos los dos presupuestos comentados, tendría que colegirse de todos modos el carácter arbitrario de la medida implementada por la fiscalía, porque ante la específica modalidad de estafa atribuida a los indiciados, no determinó previamente si sobre el vehículo reclamado habían sido constituidos derechos de los cuales fueran titulares terceros de buena fe y en caso afirmativo, garantizar a éstos sus garantías fundamentales permitiendo su intervención. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ impugnó la decisión del A quo, y al sustentar el recurso refiere que el 30 de enero por intermedio de sus apoderados solicitó al Tribunal se le hiciera parte dentro del presente trámite, habiendo recibido notificación en ese sentido el 3 de febrero siguiente, data a partir de la cual se le concedió un término de 24 horas para pronunciarse sobre la demanda, por lo que acatando ese plazo radicó el 4 de febrero, escrito con el suficiente material probatorio para desvirtuar la solicitud del accionantes, sin embargo, aparece que el fallo de tutela fue proferido el 30 de enero ignorando totalmente el documento radicado dentro del término de la notificación. De otra parte precisa, actualmente se encuentra inmerso en un proceso legal en contra de la señora OLGA LUCIA BUSTAMANTE PEÑA en donde se han visto afectadas 19 familias por parte de Autocredit Soluciones Financieras, sin haber recibido pago alguno por el vehículo en mención, habiendo entregado bajo coerción de los funcionarios de Autocredit todos los documentos del vehículo.

Agrega, del contenido de la demanda se verifica con certeza que al accionante se le ofreció todo lo necesario para que hiciera uso de los mecanismos pertinentes en orden a manifestar su oposición. Asimismo manifiesta, a partir del limbo jurídico al que se ha expuesto se ha visto afectado su derecho al trabajo, mínimo vital y la seguridad jurídica de sus hijas menores de edad, por lo que es de entender que desde la entrega provisional del automotor se ha hecho llevadera su situación. Adjunta al escrito de impugnación algunos documentos en orden a corroborar su contenido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá de la cual es su superior funcional. 1.

Cuestión preliminar. En escrito allegado el 10 de febrero de 2009 el señor JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ depreca la nulidad de lo actuado en el presente trámite, aduciendo para ello no haber sido notificado oportunamente de la acción y consecuentemente tampoco haber sido escuchado en legal forma, no obstante ser reconocido como tercero con interés legitimo en el resultado de la actuación. Como sustento de su petición afirma, resulta curioso que el fallo se emitió el 30 de enero de 2009 mientras que la notificación de la iniciación de la acción se surtió con oficio del 29 de enero y llegó a su residencia solo el 3 de febrero siguiente, por lo que ante lo perentorio del tiempo concedido contrató los servicios de un abogado, quien presentó la correspondiente argumentación propia de su defensa el día 4 de febrero de 2009, luego mal podría haberse tenido en cuenta la misma en la decisión de fondo.

En tal sentido concluye, revisadas las fechas de las actuaciones, y la posición asumida dentro de la respectiva acción, es claro que se vulneraron sus derechos al debido proceso en el presente trámite. Al respecto, la Sala no encuentra justificación para acceder a invalidar lo actuado pues las diligencias informan que con oficio del 29 de enero de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá dispuso la notificación del señor JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ, quien el 30 de enero siguiente allegó memorial poder otorgado a los abogados que lo representarían en el presente trámite y solicitó ser escuchado antes de producirse una decisión de fondo, luego ha de entenderse que si conocía de la acción antes de la emisión del fallo y si bien, las argumentaciones y documentos presentados el 4 de febrero como oposición a las pretensiones de la demanda, por obvias razones no fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal dada la fecha de su radicación, ningún impedimento se ofrece para que sean analizados al momento de resolver la presente impugnación, de modo que el derecho a la réplica que le asiste al señor ROMERO HERNANDEZ en su condición de tercero con interés legítimo en las resultas de ésta actuación, no quede inane. 2.

Cuestión de fondo. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, es claro que el recurrente JORGE ENRIQUE ROMERO HERNANDEZ se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal, a través del cual se ordenó dejar sin efecto la medida de restablecimiento del derecho contenida en la orden del 23 de octubre de 2008 y se dispuso restituir al actor JORGE ERNESTO JIMENEZ SUAVITA en la posesión que con anterioridad ostentaba sobre el vehículo de placas SYQ-888, pues considera el impugnante que la decisión objeto de tutela no merece reparo alguno, dado que con ella la Fiscalía 116 accionada procuró remediar las consecuencias adversas de las cuales ha sido víctima por razón de la conducta punible de estafa denunciada.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Así, para resolver la problemática constitucional planteada en la impugnación habrá de destacarse que cuando quiera que la consecución de la protección y eficacia de los derechos fundamentales se ven obstaculizadas con la comisión de conductas punibles, las autoridades judiciales en cumplimiento de sus facultades tienen el deber de adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que sólo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo.

Precisión que tiene su soporte jurídico en el artículo 2º de la Constitución Política que obliga a todas las autoridades públicas a proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y de las facultades específicas asignadas a las autoridades judiciales en los artículos 28 y 250. 1, ejusdem, de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas tanto las sanciones a los infractores de la ley penal como las medidas reparadoras a las víctimas.

Si bien es cierto las normas rectoras previstas en la Ley 906 de 2004 contienen los postulados básicos, la filosofía y la orientación del sistema penal, y están destinadas a regir y guiar la interpretación y aplicación de las normas allí previstas, también lo es que muchas de ellas se caracterizan como normas sustanciales, en la medida que pueden servir para resolver el caso concreto y no solamente para impulsarlo hacia su decisión final, tal es el caso del artículo 22 del Código de Procedimiento Penal que hace referencia al restablecimiento del derecho al establecer que: “Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”, Disposición que como viene de reseñarse, se traduce en la facultad que concede la ley a las autoridades judiciales, para que en la medida de lo posible adopten las medidas necesarias en orden a restaurar los derechos de las víctimas, pero cuyo alcance no deviene absoluta, porque en virtud de la aplicación sistemática de las normas, debe supeditarse a ciertos presupuestos, sobre los cuales se refirió la Sala al señalar: “Lo anterior implica, entonces, que la funcionalidad del restablecimiento del derecho está circunscrita a un ámbito bien demarcado, esto es, a que son susceptibles de restablecerse aquellos derechos que tengan injerencia directa con la conducta punible puesta en conocimiento del funcionario judicial, y que correlativamente pueden ser intervenidos aquellos intereses del imputado o sindicado, según sea el estadio procesal en que se lleve a cabo, que también guarden estrecha relación con la conducta que se le imputa.” Adicionalmente, sobre el tema tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional al revisar un fallo de tutela que proponía como problema jurídico, entre otros, la preservación del debido proceso en la aplicación del restablecimiento del derecho en el curso de las diligencias penales, destacando así: “17.2.

En el presente caso se observa que la orden de entregar el valor de la pensión fue dictada por la fiscal demandada sin que se observara procedimiento previo alguno. En principio, dicha actuación constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso. Sin embargo, de la motivación de las resoluciones demandadas se desprende que la Fiscal 98 entiende que si bien no existe un procedimiento previo, el banco demandante podría hacerse parte en el proceso, respetándose su oportunidad para defenderse y controvertir las pruebas que se practiquen.

Esta posición supone que la institución del restablecimiento del derecho autoriza dicha posibilidad. A la Corte Constitucional en principio no le corresponde establecer la correcta interpretación del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal. Unicamente le atañe precisar cuando una interpretación desconoce preceptos constitucionales. Partiendo de dicha restricción, resulta claro que no es posible interpretar dicho artículo en el sentido fijado por la Fiscal, pues la eventual participación a lo largo del proceso penal no tendría por objeto la discusión de la determinación de la Fiscalía, sino otros asuntos, según su participación sea como parte civil, tercero civilmente responsable, tercero incidental, etc.

Por otra parte, el argumento de la fiscalía parte de un supuesto condicionado: que se abra el proceso penal. En efecto, tal como se ha entendido la figura de la investigación previa, esta no supone la iniciación del proceso en sentido estricto. Por el contrario, tiene por exclusivo objeto resolver dudas sobre la existencia de una conducta punible y la procedibilidad de la acción. Así, si el Fiscal llegare a la conclusión de que no es posible iniciar el proceso penal, el banco carecería de oportunidad para ejercer la defensa o la contradicción. En nada cambia el hecho de que, como ya lo ha señalado esta Corporación, es posible constituirse en parte civil durante la investigación previa, pues en esta etapa la participación de dicha parte debe entenderse, por regla general, limitada a los propósitos de la investigación previa: resolver dudas sobre la existencia de una conducta punible y la procedibilidad de la acción. Si, a pesar de los argumentos expuestos por la parte civil, la Fiscalía considera que no hay lugar a la iniciación del proceso propiamente dicho, ésta carecerá de una oportunidad real y efectiva para ejercer sus derechos a la defensa y a la contradicción”.

(Negrillas del Despacho). Bajo dicho contexto, resulta acertada la decisión del Tribunal A quo de amparar las garantías fundamentales de JORGE ERNESTO JIMENEZ SUAVITA, porque si bien el artículo 22 de la Ley 906 de 2004 autoriza la adopción de medidas necesarias para restablecer los derechos quebrantados con la comisión de la conducta punible, éstas no pueden desconocer los derechos e intereses de los terceros de buena fe, máxime que tratándose de la modalidad delictiva investigada por parte de la fiscalía demandada, tales medidas deben estar precedidas de al menos una ponderación de los elementos materiales de prueba obrantes en las diligencias, a partir de los cuales se advierta a quien le asiste mejor derecho sobre los bienes afectados con la acción penal para así proceder a emitir las órdenes necesarias que de acuerdo con la fase procesal resulten pertinentes, análisis que se echa de menos en el presente asunto, y es por ello que deviene desacertado lo planteado por el recurrente al pretender que a instancias del mecanismo excepcional de amparo se prefiera la valoración de los elementos de juicio por él allegados, cuando precisamente ello le corresponde al Juez natural de dicho trámite en los términos que fue precisado en el fallo impugnado.

Así las cosas, es claro que con el actuar de la fiscalía accionada se ha quebrantado el debido proceso en cabeza del accionante JORGE ERNESTO JIMENEZ SUAVITA, por lo que es imprescindible brindar la protección indispensable a efecto de que sus garantías sean restablecidas en tanto que, frente a la actuación reprobada la actuación no ofrece alternativa alguna para cuestionar su validez.

Así lo entendió el Tribunal a quo en su condición de juez constitucional, y en esa medida concedió el amparo impartiendo las órdenes del caso. De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de segunda instancia del 11 de diciembre de 2003, radicación 19.547. � T-546 de 2002.

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