CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 40774 LUZ DARY ORTEGA ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40774 LUZ DARY ORTEGA ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 156 Bogotá D. C., mayo veintiocho (28) de dos mil nueve (2009).
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante LUZ DARY ORTEGA ORTIZ, en contra de la decisión adoptada el 2 de abril de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, en actuación que se reclama frente a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere la accionante que desde el 6 de marzo de 2000 se desempeña como Secretaria de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, devengando un sueldo mensual de $ 3.358.780 y una prima especial de servicios de $ 1.007.634, para un total de $ 4.366.414 Advierte, a partir de los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004 se dispuso el pago de una Bonificación de Gestión Judicial a favor de los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, sin que se hiciera referencia alguna al cargo de Secretaria de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, no obstante las funciones que desempeña son en todo similares a las de la Secretaria Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
Seguidamente precisa, la diferencia salarial entre estos dos últimos cargos es de $ 9.939.748 con lo que se evidencia un tratamiento que desconoce el derecho a la igualdad, no obstante reitera, el trabajo desempeñado es el mismo. Para corroborar tal aserto, presenta un cuadro comparativo de funciones. Asimismo señala, la Secretaría Judicial referida se encuentra adscrita a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Secretaría de la Sala Civil, a la Corte Suprema de Justicia, de modo que el cargo de Secretario Judicial no puede entenderse como Secretario General de esa Corporación, pues de conformidad con el último inciso del artículo 98 de la Ley 270 de 1996, esta función la cumple el Director Ejecutivo de Administración Judicial, además que cuando se creó el Consejo Superior de la Judicatura la escala salarial no diferenciaba a la Secretaria Judicial de la Secretaria de Sala o Sección, al punto que todas tenían la misma asignación salarial.
Sin embargo, luego se empezó a generar una significativa diferencia salarial entre éstas sin justificación alguna, situación que ha puesto en conocimiento de las autoridades demandadas sin que hasta el momento hubiese obtenido respuesta positiva. En vista de lo anterior, solicita al juez de tutela ordene al Director Ejecutivo de Administración Judicial, incluir su cargo en nómina con el mismo salario que devenga en la actualidad la Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y proceda a efectuar el pago retroactivo de los valores insolutos, a partir del 6 de marzo de 2000.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, informó que de conformidad con la Ley 4ª de 1992 el Congreso de la República facultó al Gobierno Nacional para fijar el Régimen Salarial y Prestacional, entre otros, de los servidores públicos de la Rama Judicial. Mediante el Decretó 4040 de 2004, el Gobierno de manera taxativa, señaló los empleos beneficiarios de la Bonificación por Gestión judicial entre los cuales no se encuentra el de Secretarios de las Salas de Casación “ por lo que la administración de manera alguna puede hacer extensiva la norma a dichos cargos ”.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la demanda con el argumento de que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para “ lograr la realización de sus pretensiones salariales ”. Informó que podían optar al Régimen de Bonificación por Gestión Judicial, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 4040 de 2004, entre otros servidores, los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario judicial del Consejo superior de la Judicatura, pero no el de Secretarios de las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia. El Departamento Administrativo de la Función Pública manifestó que conceder en sede de tutela las pretensiones de la demandante, “ conllevaría la modificación del régimen salarial aplicable al cargo de Secretaria de la Sala de Casación Penal, competencia que constitucionalmente le corresponde de manera privativa al Gobierno Nacional ”.
Agregó que “ dentro del cotejo de los empleos de Secretaria de la Sala de Casación Penal y el de Secretario Judicial de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se advierten claras diferencias entre las entidades que contemplan una y otra denominación de cargos, pues son instituciones funcionalmente distintas, pese a formar parte de la Rama Judicial, que al igual que los empleos presentan especificidades claramente diferenciables (…) a demás los niveles de responsabilidad y complejidad funcional que se expresa a los servicios exigidos a uno y otro son diferentes”.
La Presidencia de la República destaca que no tiene ningún vínculo laboral con los funcionarios y empleados judiciales, por lo tanto no existe una deuda insoluta de carácter laboral, pues la fuente de obligaciones no ha nacido a la vida jurídica, de modo que es irregular la convocatoria de esa autoridad a éste trámite. De otra parte refirió, la accionante tiene otro medio de defensa judicial para la controversia del asunto planteado en la demanda, sin que sea de recibo que el juez constitucional se inmiscuya en temas relacionados con las nivelaciones salariales de los servidores públicos, con incidencia en el presupuesto nacional, ya que por su naturaleza, función, misión y esencia administrativa, éstos son del resorte exclusivo de otros organismos del Estado en los términos del artículo 113 de la Constitución Política, por lo que acceder a las pretensiones de la demanda, constituiría una intromisión irregular en las competencias constitucionales, con repercusiones negativas en el presupuesto y la ley de apropiaciones.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala A quo declaró la improcedencia del amparo, advirtiendo que conforme al artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo son los Decretos fuente de la diferencia salarial alegada. De otra parte refirió, la demandante puede obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados a través de las acciones pertinentes de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de suerte que es innegable que en este caso existe otro mecanismo de defensa judicial.
Adicionalmente destacó, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la protección pretendida en este asunto se tornaría improcedente porque emitir una orden con la finalidad de producir la nivelación salarial reclamada comportaría el desbordamiento del marco de competencias constitucionalmente fijado a los jueces de tutela, desconociendo el principio de legalidad del gasto público los artículos 345,346 y 347 de la Carta Política y el Estatuto Orgánico del Presupuesto.
LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal la accionante impugnó la decisión del A quo insistiendo en la procedencia del amparo para cuyo efecto retoma los argumentos de la demanda al tiempo que señala, el propósito de la presente acción no es buscar un control de legalidad de los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, siendo que lo pretendido es el reconocimiento de un derecho de rango constitucional como lo es la igualdad.
Asimismo, manifiesta su desacuerdo frente al agotamiento de otros medios de defensa precisado en el fallo, porque además de no contar con la acción de restablecimiento del derecho, desde el año 2000 ha agotado todas las gestiones dirigidas a conseguir una solución al respecto sin respuesta positiva alguna. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que se reclama frente a la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda Pública, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de su derecho fundamental de igualdad laboral, toda vez que su servicio no es remunerado en las mismas condiciones que el de Secretaria Judicial de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Pero dicha pretensión resulta a todas luces improcedente porque como es sabido el salario de los servidores públicos es fijado por normas jurídicas de alcance general, impersonal y abstracto, las cuales son proferidas con autonomía por el ejecutivo, conforme a facultades que le ha reservado la Constitución Política y la ley (artículo 150-19, literales e y f, artículo 189-14 de la Carta, y la ley 4ª de 1992).
De la misma naturaleza jurídica son los decretos que el Gobierno Nacional ha dictado para asignar el salario y porcentaje de aumento anual a los funcionarios que prestan sus servicios a la Rama Judicial. Así, para resolver el asunto es oportuno señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia T-097 de 2006 consideró: “La acción de tutela es procedente para resolver controversias surgidas de relaciones laborales solamente ante la existencia de circunstancias excepcionales, derivadas lógicamente del análisis del caso concreto es procedente la mencionada acción para resolver ese tipo de conflictos.
Y para que se configuren esas circunstancias de carácter excepcional que desplazan el mecanismo judicial ordinario y abren paso a la intervención de la jurisdicción constitucional, se requiere que: i) el asunto debatido tenga relevancia constitucional, es decir, que se trate indiscutiblemente de la protección de un derecho fundamental; ii) que el problema constitucional que se plantea aparezca probado de tal manera que para la verificación de la vulneración del derecho fundamental cuyo amparo se solicita, no se requiera ningún análisis de tipo legal, reglamentario o convencional, que exija del juez constitucional un ejercicio probatorio que supere sus facultades y competencias; y, iii ) que el mecanismo judicial ordinario resulte insuficiente para proteger los derechos fundamentales violados o amenazados.
No obstante la regla general de solución de controversias laborales por parte de la jurisdicción competente ordinaria o contenciosa, paralelamente la jurisprudencia constitucional ha sostenido que de manera excepcional ante ciertas circunstancias, puede abrirse paso la acción de tutela para resolver ese tipo de conflictos, como cuando se trata de salvaguardar de manera efectiva, cierta y oportuna el derecho a la igualdad en las relaciones de trabajo.
Se trata de un asunto que ha sido objeto de unificación de la doctrina constitucional, por cuanto se ha considerado que existen situaciones en las cuales la jurisdicción del trabajo no sería tan efectiva como la acción de tutela para poner término a prácticas o posiciones que conllevan discriminación en las relaciones laborales de los trabajadores, que afectan el mandato constitucional del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas” - resaltado fuera de texto -.
Igualmente indicó en la providencia precitada que “ Podría argumentarse que dada la constitucionalización que dentro del ordenamiento jurídico ha tenido el derecho al trabajo, todos los conflictos que surjan de las relaciones laborales darían lugar a ser resueltos mediante el ejercicio de una acción de rango constitucional como lo es la acción de tutela.
Sin embargo, esa interpretación no puede ser admitida por cuanto de esa manera no sólo se desvirtuaría por completo la finalidad buscada por el Constituyente de 1991 con el establecimiento de la tutela, de ser un mecanismo subsidiario que por su misma naturaleza sólo procede ante la inexistencia de un medio judicial de defensa o, cuando de existir el mismo resulte insuficiente o ineficaz para garantizar los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; sino porque se vaciaría de competencia la jurisdicción ordinaria laboral para suplirla por la jurisdicción constitucional, resultado que iría en contra del fin de ésta última como es el de velar por la guarda y supremacía de la Constitución”.
Así mismo en la sentencia T-218 de 2002 la Corte Constitucional indicó que los medios judiciales ordinarios son idóneos para resolver las controversias que surjan con ocasión de una relación laboral, como sucede con el reconocimiento y pago del salario, el derecho a la no discriminación en las condiciones de trabajo, la nivelación salarial cuando haya lugar y, en general, todos los aspectos de naturaleza similar, de manera tal que las controversias laborales han de ser resueltas por los jueces laborales, o por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo si tal fuere el caso, tratándose de servidores públicos que ante ella deban demandar la solución de sus conflictos con la administración Conforme con lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado, por cuanto la accionante no satisfizo los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, pues: 1.
Dirige su demanda contra actos administrativos generales y abstracto y 2. No se vislumbra la posible irrogación de un perjuicio irremediable para proceder a su protección transitoria. Veamos: LUZ DARY ORTEGA ORTIZ en su calidad de Secretaria de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, percibe una remuneración muy inferior a la de Secretario Judicial de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Esta diferenciación proviene de los Decretos 4040 de 2004, 610 y 1239 de 1998, y 43 de 1995, es decir, de actos administrativos generales y abstractos, contra los cuales, -afirma- no pretende su nulidad, sino que el juez de tutela los integre para salvaguardar su derecho fundamental a la igualdad. Este argumento dirigido a sostener que la acción de nulidad por ilegalidad o inconstitucionalidad no sería útil para proteger su derecho fundamental presuntamente vulnerado, no es de recibo para la Sala, toda vez que la discriminación que acusa depende de la constitucionalidad o legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstractos, los cuales no pueden ser debatidos mediante la acción de tutela por expresa disposición del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues para resolver de fondo el asunto la Sala se vería avocada a desvirtuar la presunción de legalidad y constitucionalidad de los diferentes Decretos cuestionados, lo cual sólo es posible por vía de la acción de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no se sigue necesariamente su anulación, pues puede ocurrir que 1.
La diferenciación acusada en realidad se encuentre justificada, 2. Que el Consejo de Estado detecte una inconstitucionalidad proveniente de la omisión reglamentaria –como la planteada por la demandante-; esta consideración generaría una sentencia integradora, -El Consejo de Estado ha proferido este tipo de sentencias desde antes de la Constitución de 1991 a fin de no crear un vacío normativo, generador de mayor inconstitucionalidad - o 3.
Que la ilegalidad provenga de la consagración injustificada de un privilegio en favor de la Secretaria Judicial de Sala Administrativa del Consejo Superior de Judicatura, caso en el cual sería claramente admisible la declaratoria de nulidad. Ciertamente cuando lo que se debate son vulneraciones del derecho a la igualdad provenientes por la acción u omisión de actos administrativos generales y abstractos, la Sala de Casación Penal de esta Corporación en jurisprudencia uniforme ha sostenido su improcedencia. Asimismo, cuando la Corte Constitucional ha procedido a amparar el derecho a la igualdad por discriminación laboral de servidores públicos, la misma no ha provenido de acciones u omisiones reglamentarias, sino de aplicaciones que desvirtúan su contenido, por ejemplo en la sentencia T-097 de 2006.
Por el contrario ha reiterado la tesis según la cual, la acción de tutela no es procedente cuando la presunta discriminación proviene de actos administrativos generales y abstractos –sentencias T-1497 de 2000-: “ En el presente caso, y según lo dispuesto por el numeral 5) del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se torna improcedente la acción de tutela pues lo que pretende el actor es que se haga extensiva, a él y a los demás funcionarios y empleados de la Rama Judicial, la bonificación por compensación de que trata el Decreto 664 de 1999 el cual por su propia naturaleza es un acto de carácter general, impersonal y abstracto que no crea situaciones jurídicas subjetivas y concretas y por lo mismo, tampoco puede lesionar por sí solo derechos de esta índole, que es lo que la Constitución y la ley requieren para que la acción de tutela sea viable, por cuya virtud, en consecuencia, esta no procede” Adicional a lo señalado en precedencia, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela no es el mecanismo apropiado para reclamar el reconocimiento y/o pago de acreencias laborales o derechos prestacionales, con excepción de los eventos en los que el no pago oportuno de éstas ponga en peligro el mínimo vital, la supervivencia de la persona y su familia, protección que, incluso, se ha extendido a los eventos en que ya no existe relación laboral y se demuestre la incidencia directa de la falta de pago en el mínimo vital, circunstancias que ciertamente no se acompasan con los planteamientos de la demanda.
Es por ello que, además de no evidenciarse el perjuicio irremediable frente a la vulneración al derecho a la igualdad invocado, tampoco encuentra la Corte que por vía de tutela se le pueda dispensar el mismo tratamiento otorgado al cargo de Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura porque los parámetros de comparación, la ubican en un plano fáctico distinto.
Es así como en ese sentido en casos análogos, la Corte Constitucional ha sostenido: “…los funcionarios judiciales beneficiados por el incremento salarial reclamado, desempeñan cargos de mayor jerarquía, que exigen mayores calidades y requisitos, ejercen funciones de gran responsabilidad que requieren de mayor experiencia, dedicación y conocimientos que el desempeñado por el accionante, es decir, las situaciones y condiciones son diferentes lo que justifica un tratamiento diferenciado.
Así lo reconoció esta corporación cuando en sentencia T-211 de 1992 …, afirmó: “Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él es predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos distintos.
Con el concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática”. Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la tutela no es viable para ordenar reajustes salariales toda vez que el juez del amparo no puede sustituir al Gobierno Nacional en su gestión de formular y aplicar la política fiscal del Estado, y una orden en ese sentido comportaría desbordamiento del marco de competencias fijadas, de ahí que la nivelación salarial no sólo de los libelistas sino de los demás jueces de la República, requiere para su aprobación de estudios de factibilidad, de concertación, de orden económico, de índole presupuestal, entre otros, y de los procedimientos que el ordenamiento jurídico señala para la adopción de esa clase de legislación a cargo de funcionarios competentes cuyas funciones no puede soslayar o abrogarse el juez de tutela, de manera que las pretensiones a que aspiran los recurrentes deben ser canalizadas por las vías establecidas por la Constitución y la ley.
Por lo anterior, la confirmación del fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Hay rastro de sentencias modulativas del Consejo de Estado, desde 1947.
Sent. del 22 de abril. Anales del Consejo de Estado. Tomo LVII 362 a 366 p. 496. � No se puede olvidar que el Consejo de Estado además de las funciones que le incumben como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo –numeral 1º del artículo 237de la Constitución Política ejerce otras destinadas a preservar la integridad de la Constitución, ya que le compete decidir sobre "las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional", según lo ordena el artículo 237 numeral 2º de la Carta Política.
Así las cosas, en materia de control abstracto de constitucionalidad, el Consejo de Estado, por vía residual, le compete el control de todos aquellos actos que no están atribuidos a la Corte, lo cual implica su potestad de proferir en algunas ocasiones sentencias integradoras cuando la mera anulación del acto demandado no corrige la inconstitucionalidad demandada. � Sentencias de tutela de 24 de junio de 2008, 8, 23 y 29 de julio de 2008, 5 de agosto de 2008, 26 de noviembre de 2008 entre otras. –Radicados números 37083, 37269, 37323, 37263, 39139- � CORTE CONSTITUCIONAL.
Sents. T-225 a T-400 de 1992. � Sentencia SU-1052 del 10 de agosto de 2000. 19