CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.772 ANGELMIRO SALAMANCA JAIME Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 60. Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil nueve. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de amparo constitucional formulada por ANGELMIRO SALAMANCA JAIME, contra la FISCALÍA PRIMERA SECCIONAL y el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE CAQUEZA (CUNDINAMARCA), a los que censura por la supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en consideración a que, irregularmente, fue vinculado como persona ausente al proceso por medio del cual resultó condenado por el delito de acceso carnal violento agravado.

Al trámite fueron vinculados la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca y el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cáqueza (Cundinamarca). LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña presentada por el actor, así como de las evidencias allegadas al plenario, se desprende que el 23 de julio del año 2000, cuando Rubén Ríos García, Pedro Orlando Castillo, Michel Duwan Rincón Romero y Héctor Gilberto Calderón se encontraban departiendo con las señoras Piedad Mejía Gómez, Alba Lucía Moreno Arango, Elda Elena Muñoz Ochoa y Luz Dary N., en el sitio la playa, a unos quinientos metros de la Inspección la Unión municipio de Fómeque, y se disponían regresar hasta el perímetro urbano de Choachí en el vehículo Renault 12 de placas ELB 682, fueron abordados por varios sujetos, entre ellos, SALAMANCA JAIME, quienes identificándose como miembros de la guerrilla en intimidándolos con un revólver y las armas blancas que portaban, y bajo amenazas de muerte, accedieron carnalmente a algunas de las mencionadas señoras, a quienes con las personas que las acompañaban las mantuvieron retenidas durante varias horas, para seguidamente abandonar el lugar, no sin antes apoderarse del pasacintas del vehículo. 2.

Mediante resolución del 1º de agosto de 2000, el Fiscal Primero Seccional de Caqueza, ordenó la vinculación mediante indagatoria del señor SALAMANCA JAIME, razón por la cual se dispuso su orden de captura. 3. El 17 de agosto de 2000, el Departamento de Policía de Cundinamarca, Octavo Distrito de Cáqueza, Estación Choachí, dejó a disposición de la mencionada fiscalía a ocho (8) de los sujetos que participaron de la situación fáctica descrita en precedencia, no sucediendo lo mismo con el señor SALAMANCA JAIME. 4.

Mediante resolución del 30 de agosto de 2000, el ente investigador procedió a resolver la situación jurídica de los capturados, disponiendo en la parte resolutiva del proveído el emplazamiento del señor SALAMANCA JAIME, al considerar que habían transcurrido más de diez días desde la fecha en que se libró la respectiva orden de captura en su contra. 5.

A través de proveído del 8 de septiembre de 2000, el Fiscal Primero Seccional de Caqueza, declaró persona ausente al accionante, motivo por el cual le designó como defensor de oficio al Dr. Josías Sánchez Raga. 6. El 4 de octubre de ese mismo año, el ente acusador resolvió situación jurídica a SALAMANCA JAIME, a través de la cual le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor de los delitos de acceso carnal violento agravado, hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de defensa personal agravado y secuestro simple, providencia que fue debidamente notificada. 7.

El merito del sumario fue calificado por la misma Fiscalía el 17 de enero de 2001, por los delitos ya mencionados. 8. El Juzgado Penal del Circuito de Caqueza, mediante fallo del 1º de noviembre de esa misma anualidad, condenó a SALAMANCA JAIME a la pena principal de 132 meses de prisión como coautor responsable de los delitos de acceso carnal violento y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal agravado, le impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, así como también le negó el beneficio de la suspensión condicional de la pena.

Asimismo, lo absolvió por delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado. 9. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor de SALAMANCA JAIME en contra de la sentencia condenatoria reseñada, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante fallo del 7 de marzo de 2002, la modificó parcialmente en el sentido de condenar, entre otros, al accionante a la pena 128 meses de prisión como coautor del delito de acceso carnal violento agravado. 10.

El día 8 de octubre de 2008, el señor SALAMANCA JAIME fue capturado en virtud de la orden dispuesta por el Juez de primer grado, motivo por el cual se dispuso su reclusión en la cárcel “La Picota” de Bogotá. 11. Ahora el accionante, en ejercicio de la acción constitucional, considera que el emplazamiento dispuesto por la fiscalía delegada se hizo sin el cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley 600 de 2000 y sin que, en virtud de los injustos penales endilgados el ente investigador, le hubiera resuelto situación jurídica, limitándose únicamente a librar orden de captura en su contra.

Considera que el proveído por medio del cual fue declarado persona ausente, no cumple con los requisitos señalados en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, toda vez que no fue motivada e hizo abstracción de los hechos por los cuales fue vinculado a la investigación y de la adecuación típica provisional de la conducta. Sostiene que en el expediente no obra la diligencia de posesión del defensor oficioso que le fuera designado por la fiscalía, lo cual se reflejó en la ausencia de defensa técnica, ya que a lo largo de la instrucción no presentó escrito alguno que conllevara a inferir que en verdad asumió su defensa.

En suma, considera que la fiscalía no desplegó las diligencias necesarias para que concurriera al proceso, pues no obra en la actuación constancia de haberle remitido comunicación alguna para enterarlo de la investigación adelantada en su contra. 12. Al trámite de esta acción constitucional acudió el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cáqueza, quien a través de su informe efectuó una relación detallada del acontecer procesal que determinó la condena del accionante. 13.

También allegó informe el Juez Penal del Circuito de Cáqueza, quien previo a solicitar la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional, efectuó la reseña pertinente del proceso a través del cual profirió la sentencia condenatoria en contra de SALAMANCA JAIME. 14. Finalmente, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca informó que en contra del fallo de segundo grado no se interpuso recurso extraordinario de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado. Al respecto, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado.

Es que el accionante no repara en que la ley procesal aplicable para el momento en que se dio inicio a la actuación adelantada en su contra, y a la cual se ciñó el fiscal instructor, lo era el Decreto 2700 de 1991 y no la Ley 600 de 2000 como equivocadamente parece entenderlo. En efecto, el Fiscal Primero de la Unidad Delgada ante los Jueces Penales del Circuito de Cáqueza, mediante proveído del 1º de agosto de 2000, a través del cual decretó la apertura de instrucción, dispuso vincular mediante diligencia de indagatoria a SALAMANCA JAIME, para lo cual ordenó librar la respectiva orden de captura por los delitos de acceso carnal violento y otros, amparado según lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto 2700 de 1991, según el cual: “ ARTÍCULO 375.

CAPTURA FACULTATIVA. En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículo 397 de este código, el fiscal podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria”. Posteriormente, el funcionario accionado procedió en acatamiento de lo consignado en el artículo 356, en virtud del cual: “ARTÍCULO 356.

EMPLAZAMIENTO PARA INDAGATORIA. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio.

En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo.” (Subrayado fuera de texto) De la información allegada a la actuación, se tiene que librada la orden de aprehensión el 10 de agosto de 2000, el ente investigador fijó edicto emplazatorio el 1º de septiembre de ese mismo año y su desfijación se llevó a cabo el día 8 siguiente, es decir, en estricto cumplimiento de la norma vigente para el momento.

Seguidamente, como el accionante no compareció dentro del término de fijación del edicto, la fiscalía de conocimiento, mediante proveído del 8 de septiembre de 2000, vinculó al accionante a través de declaratoria de persona ausente y le designó defensor de oficio, quien se notificó personalmente el día 12 de ese mismo mes y año. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas cuando la realidad procesal informa que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del abogado de oficio que se designó para el trámite del proceso.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Y es que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron, destacándose que fue él quien en uso del derecho de contradicción, interpuso el recurso de apelación en contra del fallo de primer grado.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por ANGELMIRO SALAMANCA JAIME.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. _1247636078.doc