CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No.40770 República de Colombia GILBERTO ROMERO FRANCO Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No.40770 República de Colombia GILBERTO ROMERO FRANCO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 079 Bogotá, D. C., marzo dieciséis (16) de dos mil nueve (2009) OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el señor GILBERTO ROMERO FRANCO en contra del fallo proferido el 30 de enero de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, igualdad y derechos adquiridos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN GILBERTO ROMERO FRANCO afirma que superó las fases del concurso para acceder a los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos y ante los Jueces Penales del Circuito, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008 conformó el Registro Definitivo de Elegibles y ocupó el puesto 209 para proveer 744 cargos de Fiscal Local y el 579 para 732 vacantes de Fiscal Seccional.
A pesar de haberse comunicado telefónicamente con la Fiscalía General de la Nación para conocer el procedimiento para los nombramientos, se le indicó que debía estar pendiente de la página Web sin que a la fecha de la presentación de la solicitud de amparo se haya pronunciado, en actuación que cataloga de “sospechosa ” y vulneradora del debido proceso administrativo, por cuanto es de público conocimiento que en el Senado cursa el proyecto de Acto Legislativo que pretende dejar en carrera a “todos los provisionales que se encuentren desempeñando un cargo de carrera administrativa ” y suspender los concursos que se vienen adelantando.
Agrega que no puede tenerse como excusa para proceder a su nombramiento, el hecho de que en la actualidad no le haya realizado estudio de seguridad porque desde el 14 de noviembre de 2008 se publicó la lista definitiva de elegibles y como la familia es núcleo esencial de la sociedad pide ser nombrado en el Municipio de Medellín. Por ello, solicita amparar los derechos invocados y ordenar a la entidad accionada que emita acto administrativo, nombrándolo como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- El 10 de diciembre de 2008 el Tribunal Superior de Antioquia avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a la entidad accionada. 2.- La Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación señala que no es cierto que el actor haya adquirido el derecho a ser nombrado de inmediato porque luego de la publicación del listado de elegibles, es necesario realizar los ajustes de planta antes de iniciar los nombramientos en orden estrictamente descendente y en la sede en la que cada participante indicó. Por ello, solicita desestimar la pretensión del accionante y negar solicitud de amparo constitucional invocada. 3.- La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, informa que si bien al accionante le asiste “derecho a ser nombrado”, ello no opera de manera inmediata y automática porque la magnitud de la planta de personal de la entidad, exige realizar los ajustes correspondientes para iniciar los nombramientos en orden descendente del registro de elegibles.
Aduce además que, la modificación del artículo 125 de la Carta Política permite la suspensión del trámite de concursos públicos que se estén desarrollando al momento de la vigencia del Acto Legislativo, situación que no afecta el concurso en el cual participó la actora por cuanto culminó con la publicación del Registro Definitivo de Elegibles y se está en firme.
Precisa que al momento de contestar la solicitud de amparo no ha efectuado ningún nombramiento con base en el Registro de Elegibles, por cuanto está resolviendo el tema relacionado con los empates de puntajes y ajustes a la planta de personal. Al estimar que la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación no ha incurrido en acción u omisión vulneradora de garantías fundamentales, solicita declarar improcedente la tutela. 4.- Una la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo constitucional, al estimar que la Fiscalía General de la Nación debe decantar toda la información relacionada con la escogencia de la sede donde los aspirantes aspiran a que se efectúe su nombramiento, por cuanto los cargos a proveer son en todo el territorio nacional, por tanto, la inclusión de su nombre en la lista de legibles, no implica que automáticamente deba ser nombrado porque deben agotarse varios trámites a cargo de la administración. Si el temor del accionante radica en que eventualmente el número de cargos “al cual aspira, se vea reducido con referencia al existente para el momento de la convocatoria por la aplicación del acto legislativo, ello constituye un hecho eventual, una mera probabilidad” y no puede tenerse como fundamento del amparo solicitado. 4.- El accionante impugna el fallo.
Afirma que el concurso “es ley para las partes”, por tanto, la entidad accionada está obligada a nombrar a quienes superaron el concurso y aunque debe agotar trámites administrativos, éstos no se pueden dilatar en el tiempo. Pide no acoger los argumentos expuestos por la Fiscalía General de la Nación puesto que “ni siquiera fija una fecha en la cual se van a realizar los nombramientos o cuánto tiempo se va a tardar en le proceso”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el señor GILBERTO ROMERO FRANCO está encaminada a ordenar a la entidad accionada que proceda a nombrarlo de inmediato en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito para el cual concursó en la ciudad de Medellín. La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.
En el asunto examinado, no se está en presencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, por cuanto la pretensión del actor está orientada a que el juez constitucional, ordene a la entidad accionada que proceda a nombrarla inmediatamente en el cargo para el cual concursó, sin importar el eventual desconocimiento de los derechos y demás garantías de los demás aspirantes que en igualdad de condiciones aspiran a ser nombrados por estar incluidos en el Registro de Elegibles.
Adicionalmente, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación fue clara en señalar que, previo a la provisión de los cargos de carrera es necesario resolver todos los asuntos relacionados con los empates en los puntajes finales, ajustes de planta de personal, verificar la sede en la cual cada concursante prefiere el nombramiento y el numero de vacantes, conforme con los criterios definidos por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación en el Acuerdo No. 0001 de 2006.
Así las cosas, no basta la publicación del Registro de Elegibles, sino agotar todas las situaciones administrativas que se puedan presentar, a efecto de respectar el orden descendente del puntaje obtenido por cada uno de los aspirantes que lo conforman, procedimientos que si bien deben desarrollarse dentro de un término razonable tal como lo expone el accionante, no puede desconocer la magnitud de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, el número de aspirantes que al igual que él superaron las etapas del concurso y las vacantes a proveer en todo el país. De otra parte, de importancia señalar que el actor antes que acudir a este mecanismo de protección subsidiario y residual, debió hacerlo directamente a la Fiscalía General de la Nación por conducto de la Comisión Nacional de Administración de Carrera y exponer argumentos similares a los condensados en la solicitud de amparo y en la impugnación puesto que, mal puede pretender del Juez Constitucional el reconocimiento de un derecho que ni siquiera ha invocado de manera expresa y concreta ante la administración, máxime cuando no acreditó estar frente a una situación de perjuicio irremediable o frente a un real trato discriminatorio con otro u otros aspirantes que, eventualmente, tornara forzoso el estudio de las garantías invocadas como mecanismo transitorio y el Proyecto de Acto Legislativo para adicionar el artículo 125 de la Carta Política, aún en trámite, de acuerdo con su texto, no afecta el concurso en el cual participó el actor.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Antioquia, por cuyo medio negó la acción de tutela interpuesta por el señor GILBERTO ROMERO FRANCO. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS IMPEDIDO JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 10