CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.768 ÁLVARO ANTONIO SÁNCHEZ FRANCO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 75. Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el abogado ÁLVARO ANTONIO SÁNCHEZ FRANCO, contra el fallo proferido el 28 de enero de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual negó el amparo de tutela contra el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE YOLOMBÓ y la FISCALÍA 96 SECCIONAL del mismo municipio, en protección de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Del libelo de tutela y de la información allegada al trámite de la acción constitucional en primera instancia, se tiene que la Fiscalía 96 Seccional de Yolombó, mediante resolución del 26 de julio de 2005, acusó -como persona ausente- al señor Juan Fernando Castro García por el delito de homicidio, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, por hechos ocurridos el día 8 de marzo de 2004 en la vereda “El Tapón” del municipio de Yolombó, cuando perdió la vida el señor Wilson Albeiro García Gómez. 2.

El Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó, avocó el conocimiento de la actuación el 23 de agosto de 2005. Posteriormente, desde el auto fechado 14 de septiembre de ese mismo año, en repetidas oportunidades el juzgador ha señalado fecha para dar inicio a la vista pública, sin que la misma se haya llevado a cabo por causas atribuibles al defensor quien no comparece al acto público; siendo la más reciente actuación, el auto del 4 de diciembre de 2008, por medio del cual se aceptó al profesional del derecho ÁLVARO ANTONIO SÁNCHEZ FRANCO como defensor de CASTRO GARCÍA y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia pública el 5 de marzo de 2009. 3.

La dilatación presentada para realizar la audiencia pública en el juicio adelantado en contra de JUAN FERNANDO CASTRO GARCÍA, se constituye en fundamento para acudir a la acción de amparo, pues el actor estima vulnerados sus derechos a la defensa y debido proceso, ya que, además, los abogados que lo antecedieron no presentaron pruebas ni alegatos.

Por lo tanto, la pretensión del accionante es que se declare la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que la fiscalía declaró persona ausente a CASTRO GARCÍA. 4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a través de fallo del 28 de enero del presente año, negó la acción de tutela, por cuanto (i) la afectación del derecho de defensa que depreca el actor, parte de su apreciación particular, sin demostrar en el caso concreto el perjuicio que la falta de dinamismo del defensor ha ocasionado, y (ii) porque el proceso en que el accionante decanta vulneración de garantías fundamentas, aún se encuentra en curso. 5.

La anterior decisión fue objeto de impugnación por parte del accionante, quien persiste en fundamentar su inconformidad en la deficiente defensa técnica que en el decurso de la actuación habría recibido su prohijado, pues, de haber sido acuciosa, la investigación adelantada en contra de Castro García lo habría sido no por un homicidio doloso sino culposo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala confirmará la decisión de negar la acción constitucional, bajo las razones que a continuación se exponen: 1. En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior es de carácter residual, pues, sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

De otro lado, también ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. 3. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de protección a los derechos fundamentales se formula respecto de una actuación o decisión judicial, procederá cuando constituya una vía de hecho que la haga arbitraria, irrazonable y distante del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado. 4.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de tutela que demanda el abogado ÁLVARO ANTONIO SÁNCHEZ FRANCO, es improcedente. En primer lugar, téngase en cuenta que por disposición expresa de la ley (art. 6-1 D. 2591/91), la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. En el asunto que ocupa la atención de la Corte, aparece claro que la actuación en la cual se procesa a Juan Fernando Castro García está en curso, como quiera que se encuentra pendiente para iniciar la vista pública.

Luego, es claro que el actor cuenta con una amplia oportunidad procesal para debatir los elementos probatorios con los cuales la fiscalía llegó a juicio acusando al procesado como presunto autor responsable de los delitos de homicidio en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, subsistiendo aún la posibilidad de sacar avante su tesis en virtud de la cual considera que su prohijado pudo incurrir en la conducta de homicidio pero no a título de dolo sino de culpa.

Entonces, si las tesis del accionante tienen éxito, se concluirá que la posición jurídica de la Fiscal accionada carecía de fundamento y se restablecerán los derechos que pudieron resultar afectados. Sin embargo, según viene de decirse, esa declaración sólo corresponde hacerla al funcionario judicial competente para conocer en la etapa de juzgamiento, quien valorará la situación conforme se los permite el ejercicio autónomo e independiente de las funciones que les señalan la Constitución y la ley; mas no el juez de tutela que no puede desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones.

Ahora bien, aparte de los pronunciamientos que llegaren a emitirse en el proceso penal, el accionante cuenta con los recursos ordinarios que puede interponer en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias y, en últimas, puede aspirar al recurso extraordinario de casación si llegare a ser necesario, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclama.

Insiste la Sala en la improcedencia de la acción en este asunto, porque la tutela se expone no como mecanismo excepcional o residual, sino alterno y preferente a los ordinarios que para los mismos fines protectores establece el Legislador. Ahora bien, el accionante no demuestra una razón valedera para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidencia que de negársele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable; circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto.

De esa manera se descubre que la pretensión del demandante apunta a la revisión del proceso por parte del juez de tutela, para que decida en forma favorable a sus intereses, finalidad que no puede ser satisfecha, porque la tutela no faculta para desplazar las funciones que bajo las pautas del debido proceso han desarrollado los servidores competentes conforme a la autonomía e independencia que les asegura la propia Constitución. Asimismo, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quienes tuvieron a su cargo la defensa técnica del actor, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la acusación que se profirió en contra de CASTRO GARCÍA, en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que la decisión se encamina a desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la actuación procesal que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente. Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000. Proceso 12930. _1247636078.doc