CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40762 ANA MERCEDES RODRÍGUEZ DE RODRÍGUEZ y O Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 40762 ANA MERCEDES RODRÍGUEZ DE RODRÍGUEZ y O Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 75.

Bogotá, D. C., doce de marzo de dos mil nueve. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante MARINA GIL ORTÍZ y ANA MERCEDES RODRÍGUEZ DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia emitida el 20 de enero de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual negó la tutela del derecho fundamental al debido proceso, dentro de la acción interpuesta contra el Presidente de la República y María Mercedes Perry Ferreira, Interventora de la empresa DMG Holding S.A. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos que fundamentaron el ejercicio de esta acción constitucional por OLGA MARÍA QUEVEDO CASTRO, JUAN DIEGO VELOSA QUEVEDO, MARÍA BARBARA VARGAS DE DAZA, MARINA GIL ORTÍZ, SILENIA TORRES PARRA, ROSA MIRYAM DÍAZ PORRAS, JOSÉ DE JESÚS GONZÁLEZ PRIETO Y ANA MERCEDES RODRÍGUEZ DE RODRÍGUEZ, en escritos independientes, fueron consignados en el fallo impugnado de la siguiente manera: 1.

“Los accionantes manifiestan ser poseedores de un crédito, trabajadores e inversionistas de la intervenida empresa DMG Grupo Holding S.A, de la cual fue ordenada su toma de posesión el día 17 de noviembre de 2008 por parte de la Superintendencia de Sociedades, lo cual se ha venido realizando paulatinamente en todo el territorio nacional. 2.

Manifiestan los demandantes que el Presidente de la República profirió el Decreto 4334 de 2008, mediante el cual fijo un procedimiento de intervención de algunas entidades captadoras de dineros no autorizadas, uno de cuyos preceptos (artículo 10) determina el procedimiento para la devolución inmediata de los dineros a los inversionistas. 3.

Indican los tutelantes que la interventora de la empresa DMG Grupo Holding S.A. el día 20/11/08 emite un comunicado de prensa indicando que la reclamación para la devolución de los dineros debe hacerse anexando –entre otros- el comprobante original de la entrega de dichos recursos. 4. Aseveran los accionantes que la intervenida empresa DMG al momento de recibirle los recursos en dinero producto de sus respectivas inversiones, les entrego 2 tarjetas a cada uno con chips incorporados en los cuales constan las sumas entregadas, así mismo, señalan que suscribieron contratos de “Promotor de Publicidad Personalizada de DMG” de los cuales no poseen copia, y donde se encuentran todos sus datos personales, documentos que se encuentran en poder de la interventoría de la empresa, al haber tomado posesión de esta. 5.

Expresan que para la devolución de los dineros por la interventoría de DMG, se exige la entrega del comprobante original que soporte la suma invertida en la captadora ilegal, es decir las 2 tarjetas GLOBAL MARKETING DMG, los que en su sentir vulnera su derecho primario al Debido Proceso, por cuanto los desprovee del único medio de prueba con el que cuentan como soporte de los dineros entregados a la compañía intervenida, siendo además dicha entrega innecesaria por cuanto -como ya se indico- la interventoría al haber tomado posesión de la empresa, cuenta con los datos personales de los inversionistas incluidos los montos entregados, los cuales se encuentran en el contrato de promotor de publicidad personalizada que ellos suscribieron con DMG. 6.

También manifiestan que con la exigencia de entrega del único medio de prueba con el que cuentan, quedarían desprovistos del derecho a contradecir eventualmente la providencia en la que se indicarán las solicitudes de devolución aceptadas y las rechazadas, toda vez que no contarían con la posibilidad de demostrar la entrega de recursos ni las sumas exactas, por cuanto sencillamente no tendrán ninguna prueba. 7.

Consideran excesivo que en el caso de la intervención de DMG el Estado les imponga a los accionantes la carga de la prueba, cuando es precisamente el Estado y la interventoría de la empresa quienes tienen acceso a la información respectiva y por lo tanto a todos sus datos personales y de sumas entregadas, siendo innecesario que quienes se encuentran en estado de inferioridad o de subordinación frente al Estado deban probar un hecho que este puede verificar directamente. ” 2.

Al trámite de primera instancia acudió el apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, solicitando la declaratoria de improcedencia, pues considera que (i) no debe encausarse para suspender los decretos emitidos por el gobierno en los cuales dispone la intervención de las empresas captadora de dinero, máxime cuando se trata de un acto, general, impersonal y abstracto, sobre el cual existe un control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional: (ii) por cuanto la tutela no tiene vocación de sustituir la ritualidad procesal de cada juicio ordinario especial, ni incursionar abruptamente en la competencia natural de los jueces, por lo que la jurisdicción natural se erige como la competente para dirimir la controversia legal, hecho notorio para afirmar que no proceden las presentes acciones, ya que los tutelantes cuentan otro medio de defensa judicial, y (iii) la acción de tutela no procede cuando se pretende el amparo de derechos colectivos, sin dejar de lado que su carácter es preventivo y no declarativo. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante fallo del 20 de enero de 2009, negó por improcedente la acción de tutela al considerar que si los accionantes estiman el artículo 10º del Decreto 4334 de 2008, expedido por la Presidencia de la República, como vulnerador de sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y carga de la prueba de los trabajadores e inversionistas de DMG Grupo Holding S.A. y en particular los suyos, es de precisar que el Decreto en mención es una norma jurídica con carácter general, impersonal, abstracto, con fuerza de ley, cuya revisión por desconocimiento de la norma suprema corresponde a la Corte Constitucional tanto por vicios de forma como de fondo, en virtud del numeral 5º del articulo 241 Superior, es decir, que los tutelantes de una parte cuentan con otro medio de defensa judicial como lo es la acción especial de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, lo que se enmarcaría dentro de la situación señalada por el numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 como causal de improcedencia de la acción tutelar, y de otra, se trata de normas jurídicas de carácter general y abstracto como lo preceptúa el numeral 5º ibídem.

En suma, determinó el a quo que efectivamente los demandantes cuentan con otras vías para proteger sus derechos de índole primario si consideran que estos están siendo vulnerados, las cuales son las llamadas acciones contencioso administrativas, con la posibilidad de allí solicitar la suspensión de los efectos provenientes de los actos administrativos cuestionados, lo que permite calificar estas acciones como eficaces, procedentes e idóneas, por ende excluyen la posibilidad de acudir a la acción de amparo como mecanismo de protección de principios fundamentales.

Significa lo anterior, que además de la vía de control jurisdiccional abstracto, los accionantes tienen a su alcance la acción de nulidad prevista por el Código Contencioso para los actos administrativos –art. 84-, y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la misma codificación –art. 85- si considera que ha recibido perjuicios o daños resarcibles por cuenta del Decreto Legislativo emitido por el Gobierno Nacional y allí la indemnización pretendida. 4.

Bajo similares consideraciones a las expuestas en sus libelos de tutela, las señoras ANA MERCEDES RODRÍGUEZ DE RODRÍGUEZ y MARINA GIL ORTÍZ, impugnaron el fallo proferido por el Tribunal Superior de Tunja. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o contando con éste, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Advierte la Sala que en la solicitud de amparo, la demandante se muestra inconforme con el contenido del decreto 4334 de 2008, por el cual se “ expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008” 3. Tal como lo señaló la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja en la decisión impugnada, lo que pretende la demandante a través del mecanismo de amparo es cuestionar un acto legislativo de carácter general, impersonal y abstracto, razón por la cual es evidente la improcedencia del amparo al tenor de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. - La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001.

En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. - También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina.

La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención” 4.

Resáltese, que tratándose el decreto 4334 de 2008, por el cual se dispuso “ un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008” que declaró el Estado de Emergencia Social en el país, de un precepto legislativo, su análisis de constitucionalidad corresponde realizarlo a la Corte Constitucional, como en la actualidad viene sucediendo, Corporación que de no encontrarlo ajustado a la Carta Política dispondrá su inexequibilidad, circunstancia que conllevara necesariamente a que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional a través de la normatividad que hoy cuestiona la actora queden sin vigencia alguna.

Hasta que ello no ocurra, se constituye en obligación de los interesados en la devolución de los dineros captados por el Grupo DMG Holding cumplir con las disposiciones y requisitos allí contenidos, entre los que se destaca justamente la entrega del documento en el que conste el comprobante del desembolso de la suma suministrada, el cual para el caso objeto de análisis no es otro que las tarjetas por ellos recibidas, sin que con tal proceder se vulneren los derechos fundamentales cuya protección reclama la demandante, dado que dicho acto goza de la presunción de legalidad. 5.

Visto lo anterior, al no tener fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la solicitud de amparo elevada por los accionantes.

SEGUNDO: En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP. Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores.