CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 40761 ESTHER VIVIANA DORADO CHAMORRO IMPUGNACIÓN PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 40761 ESTHER VIVIANA DORADO CHAMORRO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 58 Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009).
VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la representante legal de la Empresa Promotora de Salud Saludvida, respecto de la sentencia proferida el 26 de enero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que tuteló los derechos de defensa, debido proceso, a la salud y seguridad social, en conexidad con la vida de la señora ESTHER VIVIANA DORADO CHAMORRO.
ANTECEDENTES 1. Expone la accionante que en el mes de junio de 2008 algunos funcionarios y jubilados de la Alcaldía de Barbacoas, de la cual es funcionaria, instauraron diversas acciones de tutela en contra de la EPS SALUDVIDA, para efectos de lograr su desafiliación de la base de datos y así poderse afiliar a otra E.P.S. 2. A pesar de que ella no hizo parte del grupo de accionantes, la empresa de salud accionada, obrando de manera arbitraria y con ocasión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Barbacoas desvinculó a todos los funcionarios de la Alcaldía Municipal, incluyéndola a ella, procedimiento contrario a derecho que configura una clara violación al debido proceso, lo cual tiene repercusiones directas en los servicios médico-asistenciales a que tiene derecho, máxime cuando padece de la patología de lupus erimatoso sistémico (LES), lo que hace necesario estar en continuas consultas y tratamientos médicos que al no recibir pone en grave e inminente peligro sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud en conexidad con el derecho a la vida y al debido proceso. 3.
La acción constitucional fue conocida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Barbacoas, autoridad que a través de sentencia de 7 de octubre de 2008 concedió el amparo deprecado y ordenó a la EPS SALUDVIDA que dentro del término de las 48 horas siguientes prestara los servicios médicos y tratamientos que la enfermedad de la accionante requiere, de manera continua e ininterrumpida, y atender la petición de continuidad de afiliación que voluntariamente ha elegido la accionante, como de los usuarios que forman parte del grupo de empleados, concejales y pensionados del municipio que hayan decidido permanecer afiliados a dicha EPS, siempre y cuando sea voluntario. 4.
Inconforme con la decisión, la representante legal de la EPS SALUDVIDA la impugnó, motivando el envío de la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, Corporación que en proveído de 10 de diciembre de 2008 decretó la nulidad de lo actuado por considerar que en la presunta transgresión de los derechos fundamentales reclamados resultaba involucrado el Juzgado que tramitó la acción en la primera instancia, ya que la entidad accionada adoptó la determinación en virtud de la orden dada a través de un fallo de tutela de 23 de julio de 2008.
Dispuso así mismo, avocar el conocimiento de la demanda, vinculando a quienes pudieran resultar involucrados y corrió traslado para que ejercieran el derecho de contradicción. 4.1 La Juez Promiscuo del Circuito de Barbacoas expone que luego de un análisis probatorio y normativo sobre el tema y considerando las consecuencias que el fallo de tutela de 23 de julio de 2008 emitido por el juez encargado para esa época produjo, ante la urgente necesidad de la accionante de contar con atención médica inmediata y sin interrupciones, por cuanto la falta de tratamiento a su grave enfermedad implica riesgos para su vida, conllevaron a adoptar una decisión que garantizara la atención inmediata de la paciente con el fin de evitar un perjuicio irremediable, mas que entrar a cuestionar el fallo otrora emitido, mismo que no fuera impugnado en su oportunidad, decidiendo otorgar el amparo demandado. 4.2.
El director encargado zonal Nariño de SALUDVIDA, expone que la accionante estuvo activa en la base de datos de esa EPS hasta el 24 de julio de 2008, siendo retirada junto con la desafiliación masiva de los empleados administrativos, concejales y pensionados de la alcaldía municipal de Barbacoas. Expone que el motivo de la desafiliación fue la orden dada en el numeral tercero del fallo de tutela que dispuso “…ORDENAR A LA EPS SALUDVIDA ENTREGAR LOS PAZ Y SALVOS QUE LE PERMITA EJERCER SU DERECHO DE LIBRE ESCOGENCIA ANTE OTRAS EPS”.
Por tal razón, el área de operaciones SALUDVIDA EPS Zonal Nariño, de inmediato entregó “CERTIFICADO DONDE EL ESTADO DE LA ACCIONANTE ES AFILIACIÓN ANULADA, SE ENCUENTRA A PAZ Y SALVO CON SALUDVIDA EPS VALIDA PARA TRASLADO A OTRA EPS”, igualmente se despacharon vía correo físico todas y cada una de las certificaciones de los empleados que figuran bajo en Nit. de la alcaldía de Barbacoas, documentos éstos que llegaron al despacho del Juez Promiscuo del Circuito de esa municipalidad.
Expone que el fallo de tutela 2008-0098 resulta contradictorio con el fallo 2008-0138, ya que de cumplirse éste último, estarían incumpliendo el primero. Afirma que la actora se encuentra afiliada a COOMEVA EPS desde el primero de septiembre de 2008 en calidad de cotizante, por lo que de acuerdo con la normatividad vigente un usuario que esté cotizando en el régimen contributivo, no puede estar afiliado a dos EPS. 4.3.
La Directora de COMEVA EPS, expone que en el mes de octubre de 2008 se presentaron 6 solicitudes de afiliación debidamente diligenciadas y firmadas, dentro de las cuales se encuentra la de la actora, a las que se acompañó el fallo de tutela proferido en contra de la EPS SALUDVIDA, a la cual se le ordena liberar a los afiliados para que escojan libremente su nueva EPS.
Obrando de acuerdo con la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, al igual que partiendo del principio de la buena fe COOMEVA validó la información consignada y realizó los trámites de afiliación. Una vez notificada de la vinculación al trámite constitucional, solicitó al alcalde de Barbacoas explicación sobre las afiliaciones a efectos de dar claridad si obedecían a la voluntad de los afiliados o fue vulnerado dicho derecho en alguna parte del proceso para proceder a la nulidad de éstas, sin que a la fecha hubiera obtenido respuesta.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia de 26 de enero de 2009, tuteló los derechos de defensa, debido proceso, salud y seguridad social, en conexidad con la vida de la señora ESTHER VIVIANA DORADO CHAMORRO. El fundamento del fallo lo constituyó el considerar que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, las sentencias de tutela tienen efectos interpartes, esto es, entre quienes se traba la relación jurídico procesal, que no son otros sino quien o quienes alegan violación de los derechos y la autoridad o autoridades de la cual se predique dicha agresión y sólo cuando se verifique que de la orden de amparo se deriva afectación de derechos de otras personas, es posible dar a la decisión un alcance distinto a aquel que en principio le ha sido otorgado.
Por ello, como quiera que de la motivación de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Barbacoas se extrae que la intención del juez encargado era salvaguardar las garantías efectivamente violentadas de quienes acudieron al amparo constitucional en el trámite de la acción de tutela radicada bajo el número 2008-0098, motivación que no encuentra congruencia con la orden que finalmente se impartiera, ya que más allá de propender por la protección de las garantías de los accionantes, las quebrantó, así como también aquellas de las personas que, como la señora ESTHER VIVIANA CHAMORRO DORADO, en ningún momento manifestaron su inconformidad con el servicio de salud prestado por la EPS SALUDVIDA, al disponer la “desafiliación ” de todos los empleados, pensionados y concejales del municipio de Barbacoas, dadas las graves repercusiones que dicha situación implica, como la pérdida de la continuidad en la prestación de los servicios de salud cuando lo que se debió ordenar es que la alcaldía otorgara directamente a los interesados la facultad de escoger la EPS que consideraran la mejor para la prestación de dicho servicio, dejó sin efecto la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Barbacoas el 23 de julio de 2008, dentro de la acción de tutela 2008-0098, para que en su lugar se profiriera una cuyas órdenes cobijen exclusivamente a las personas que elevaron la solicitud de amparo, a la vez que también dejó sin efecto la desafiliación de la E.P.S. SALUDVIDA y posterior afiliación a la E.P.S. COOMEVA, de manera que se debe entender que la demandante continua afiliada a la primera en las mismas condiciones, esto es, con los mismos beneficios adquiridos y derechos de los que venía disfrutando, para lo cual las EPS debían efectuar el trámite administrativo y compensaciones a que hubiere lugar.
LA IMPUGNACION La Directora zonal de SALUDVIDA impugna la decisión bajo el supuesto que no ha actuado arbitrariamente, ni fue su intención desafiliar o impedir afiliaciones a los usuarios que requieran el servicio en salud. Simplemente, existiendo una orden judicial de por medio, se cumplió con el mandato con el fin de evitar un desacato a la autoridad, que conllevó a la desafiliación de los funcionarios y pensionados de la Alcaldía de Barbacoas y su posterior entrega de los respectivos paz y salvos, que fueron expedidos por la E.P.S. bajo pérdida, debido a que el ente municipal adeuda dineros por la prestación de servicios de salud.
Afirma que la demandante señala no haber tenido la intención de desafiliarse de la E.P.S. SALUDVIDA y sin embargo en vez de evitar la salida tras el primer fallo de tutela que permitía su desafiliación no lo impugnó ni utilizó ningún medio legal para evitarlo, por el contrario se afilió a COOMEVA, hecho que demuestra que no se le vulneró ningún derecho.
La desafiliación que ordenó el juzgado, les ocasionó una gran pérdida económica causada por la entrega de paz y salvos, no obstante existir una deuda bajo la responsabilidad de la Alcaldía por la prestación del servicio de salud, situación que facilitó el acceso a la otra EPS, con lo cual se demuestra que mediante esa decisión judicial se juega y manipula el buen nombre de la EPS SALUDVIDA.
Su pretensión se encamina a que se revoque el fallo de tutela y como consecuencia de ello no se ordene la afiliación de la accionante a esa EPS mediante trámite administrativo, ni se realicen las compensaciones a que hubiere lugar, ordenando se mantenga el acto de afiliación de la tutelante a la EPS COMEVA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho de libre escogencia goza de una amplia connotación pues es a la vez principio rector del SGSSS, característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las empresas promotoras de salud, y de otra que;
“bajo una interpretación sistemática de la carta fundamental y del ordenamiento legal vigente, puede colegirse válidamente que los principios de libre escogencia, movilidad y no discriminación por selección adversa (…) adquieren de conformidad con las particularidades del caso concreto, el carácter de derecho fundamental por conexidad con los derechos a la libertad individual, la igualdad, la dignidad humana y la vida”.
Acorde con lo anterior, es claro que la persona que se encuentra afiliada a determinado sistema de seguridad social en salud, goza de la libertad de escoger la E.P.S. a la que desea pertenecer, en torno a la garantía de sus derechos de rango fundamental, con las limitaciones señaladas en la ley. 2. De acuerdo con las pruebas allegadas al trámite tutelar, se verifica que el señor Juan Elid Cortes, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la EPS SALUDVIDA, por cuanto sin mediar su consentimiento fue afiliado a dicha entidad. 3.
Dicha acción fue radicada bajo el número 2008-0098 y fallada a través de sentencia de 23 de julio de 2008 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Barbacoas, concediendo el amparo deprecado, y disponiendo en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo “SEGUNDO: consecuencialmente ordenar a SALUD VIDA EPS (Nariño), que de inmediato a la notificación de este proveído, concrete, haga efectiva la desafiliación de la base de datos de todos y cada uno de los empleados de la administración municipal alcaldía de Barbacoas como el Consejo Municipal y Pensionados ”.
(negrillas fuera de texto). Con fundamento en dicha sentencia, la EPS SALUDVIDA, procedió a desafiliar al personal que tenía en la base de datos, entre los que se destaca la señora ESTHER VIVIANA DORADO CHAMORRO, lo que le ha impedido acceder a los servicios de salud para que le sea tratada la enfermedad que viene padeciendo. 4. La orden dada en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de tutela proferido el 23 de julio de 2008 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Barbacoas, constituye decisión sin motivación, que implica “el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional” Ello por cuanto siendo el señor Juan Elid Cortés el único accionante, mal podía extenderse la orden a terceras personas que ni habían accionado, ni se les había vinculado al trámite constitucional, pues ello además de desconocer el efecto inter partes de la sentencia de tutela, vulnera abiertamente su derecho constitucional fundamental al debido proceso, al verse sorprendidos, como en el caso que concita la atención de la Sala, con una decisión proferida en un trámite al que no fueron convocados y en la que ningún fundamento o razonamiento jurídico se realizó en relación al por qué de esa conclusión. Si bien en algunas ocasiones la Corte Constitucional ha proferido sentencias de tutela en las cuales las órdenes impartidas tienen un efecto mayor al inter partes como cuando declara el estado de cosas inconstitucionales o dispone la adopción de políticas y programas destinados a beneficiar a quienes así no hayan accionado resultan afectados en sus derechos fundamentales, tal situación no resulta dable predicarla en el presente asunto.
Por consiguiente, acreditado como se encuentra que lo que dio lugar a la desafiliación de la señora DORADO CHAMORRO de la EPS SALUDVIDA, fue la decisión emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Barbacoas el 23 de julio de 2008, bien hizo la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto al disponer su revocatoria para que el juez constitucional procediera a su corrección atendiendo a los parámetros previstos en la ley.
Situación que conllevaba necesariamente a que la orden dada en el numeral segundo del precitado fallo quedara sin ningún efecto y consecuentemente que las cosas volvieran a su estado anterior, esto es, que la afiliación de la señora ESTHER VIVIANA DORADO CHAMORRO a la EPS SALUDVIDA fuera reactivada sin solución de continuidad. 5. Finalmente ha de señalarse que si bien le asiste razón a la impugnante en cuanto aduce que no ha actuado arbitrariamente ni fue su intención desafiliar o impedir afiliaciones a los usuarios que requieran del servicio de salud, pues como viene de verse ello obedeció a la orden dada en el fallo de tutela, también lo es que no resulta de recibo su manifestación de que bien pudo la actora impugnar la decisión, o utilizar algún medio legal para evitar su desafiliación máxime cuando se afilió a COOMEVA EPS, pues de acuerdo a lo verificado se aprecia que una vez producida la desafiliación de la EPS SALUDVIDA, tal situación no le fue informada y por consiguiente no pudo impugnar tal acto, siendo ella la razón por la que acudió al mecanismo de amparo.
Así mismo, que si bien aparece afiliada a Coomeva, en tal trámite ninguna ingerencia tuvo, ya que de acuerdo a lo dicho en el testimonio vertido ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Barbacoas “yo no tenía conocimiento de estar afiliada a Coomeva, porque yo no he firmado formulario de afiliación con Coomeva, si eso fuera así yo no hubiera interpuesto el incidente de desacato en contra de SALUD VIDA…” No obstante lo anterior, se dispondrá la compulsa de copias para ante la Fiscalía de Barbacoas, con el fin de que se investigue la presunta ilicitud contra la fe pública.
En cuanto hace relación a la gran perdida económica que ocasionó la orden del juzgado, causada por la entrega de los paz y salvos, no obstante existir una deuda bajo responsabilidad de la Alcaldía Municipal, es preciso señalar que nada le impide para que acuda a la jurisdicción correspondiente e inicie las acciones legales en aras de lograr no solo el pago generado por la prestación del servicio a los empleados de la Alcaldía, sino también el resarcimiento de los daños y perjuicios que estima le causó la actuación del funcionario judicial.
Ello sin embargo no es óbice para que se ordene oficiar al Consejo Seccional de la Judicatura de Pasto, a fin de que si lo estima pertinente, se investigue disciplinariamente al funcionario que suscribió la sentencia de 22 de julio de 2008. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
Confirmar la decisión impugnada. 2. Compulsar copia de la presente decisión a la Fiscalía Seccional de Barbacoas para que se investigue la presunta ilicitud contra la fe pública en que se pudo incurrir con la suscripción del formulario de afiliación a la EPS Coomeva de la señora ESTHER VIVIANA DORADO CHAMORRO. 3. Compulsar copia del fallo aquí proferido con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Pasto, para los efectos indicados en la parte considerativa de la presente decisión. 4.
Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Sentencia T-538 de 2006 � T- 273 de 2005 y T-379 de 2006. � Sentencia T-942 d3 2006. � Ver folio 84.
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