TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 40752 JESUS SEMMA PANCHE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 40752 JESUS SEMMA PANCHE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 051 Bogotá, D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano JESUS SEMMA PANCHE, contra los Juzgados Primero y Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativa, Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Facatativa, Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 9 de diciembre de 2007 se inició investigación en contra de JESUS SEMMA PANCHE por la presunta comisión del delito de hurto calificado agravado, habiéndosele impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Es así que, la Fiscalía Segunda Seccional de Facatativa presentó escrito de acusación ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativa, cuya formulación se produjo en audiencia del 23 de abril de 2008 en la que la defensa técnica del procesado invocó la nulidad de lo actuado, siendo denegado tal pedimento.

Decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 7 de julio siguiente. El 31 de julio de 2008 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, oportunidad en la que se negó la práctica de algunas pruebas, por lo que el defensor de SEMMA PANCHA recurrió dicha decisión siendo confirmada el 29 de agosto de 2008. El 6 de noviembre de 2008 el defensor del imputado presentó solicitud de libertad por vencimiento de términos con fundamento en lo preceptuado en el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, pretensión que se resolvió en forma desfavorable por parte del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Facatativa, en diligencia realizada el 12 de noviembre de 2008.

Determinación confirmada el 20 del mismo mes y año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativa. Aparece también, que el apoderado del incriminado formuló acción de habeas corpus aduciendo que habían transcurrido 137 días hábiles desde la presentación del escrito de acusación sin haberse iniciado el juicio oral, petición desestimada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca mediante providencia del 28 de noviembre de 2008.

Decisión confirmada el 15 de diciembre siguiente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. Finalmente, aparece que las diligencias retornaron al despacho cognoscente el 27 de enero de 2009 por lo que se reanudó la audiencia de juicio oral el 16 de febrero, en cuyo desarrollo la defensa solicitó la exclusión de una prueba y ante la negativa del juzgado recurrió dicha decisión, encontrándose actualmente surtiendo el trámite en segunda instancia.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior, JESUS SEMMA PANCHE acude a través de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo para sus garantías constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y libertad que estima conculcados por las autoridades accionadas en desarrollo del proceso penal reseñado.

Como sustento de la demanda el vocero judicial del actor indica, han sido continuas las vías de hecho ejecutadas en el trámite procesal pues considera que con fundamento en el principio de favorabilidad correspondía la contabilización de los términos en forma ininterrumpida y no en días hábiles como lo hicieron los juzgadores de turno, además que no puede ser admisible la negligencia que se presentó en el envío del expediente desde el municipio de Facatativa a Bogotá, aspecto que deberá analizarse detenidamente en orden a terminar si ese tiempo puede atribuírsele al imputado y así consolidar o no la privación ilegal de su libertad.

Solicita así al juez de tutela la protección para los derechos fundamentales invocados y en tal virtud se decrete la nulidad de las decisiones reprobadas. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de las autoridades accionadas, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Al ofrecer respuesta, el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativa presenta un recuento de la actuación surtida dentro del proceso reprobado al tiempo que precisa, en el curso de las diligencias no se ha producido vulneración a ningún derecho fundamental del encartado y en cambio se han observado las normas pertinentes.

Similar pronunciamiento emiten los funcionarios titulares de los Juzgados Segundo Penal Municipal de Facatativa, Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca y el Magistrado Sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca remitiendo para el efecto copia de las decisiones pertinentes. A su turno, el Juez Primero Penal del Circuito de Facatativa refiere que resolvió la impugnación propuesta contra la negativa de libertad provisional impetrada, decisión que se encuentra jurídicamente fundamentada respecto de la contabilización de los términos previstos en el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, concordante con el artículo 157 de la misma obra y la jurisprudencia que para ese momento -20 de noviembre de 2008- se encontraba vigente, por manera que el amparo deviene improcedente, máxime que la tutela no es el mecanismo previsto para solicitar la libertad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es superior funcional. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

En la presente acción no se remite a duda que la solicitud de amparo constitucional para los derechos fundamentales del ciudadano JESUS SEMMA PANCHE está encaminada a cuestionar lo decidido por los despachos judiciales accionados, frente a la procedencia de la libertad por vencimiento de términos que con fundamento en lo normado por el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con el artículo 157 de la misma obra impetrara.

Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora considera agraviadas.

De la lectura de las diligencias, se advierte que el accionante promovió por conducto de apoderado acción de habeas corpus exponiendo para el efecto argumentos similares a los que ahora se plantean en la demanda de amparo, frente a lo cual ha de decirse que a partir de la naturaleza y alcance de dicho mecanismo resulta abiertamente improcedente acudir a la acción de tutela en orden a obtener un nuevo pronunciamiento cuando los planteamientos ya fueron objeto de decisión por los jueces constitucionales encargados de resolver su petición de habeas corpus.

En ese sentido, si bien es posible, bajo las exigentes condiciones que las causales de procedencia de la acción impone, acudir en demanda de tutela frente a actuaciones judiciales que se produzcan en el curso de un trámite de habeas corpus, ello sólo sería factible en virtud de alegar y demostrar la violación o puesta en riesgo de cualquier otro derecho fundamental, mas no nuevamente los que se propusieron en esa acción, de ahí que la propia Ley Estatutaria No. 1095 de 2006, “Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”, extracta el espíritu de incompatibilidad de estas dos acciones constitucionales -la de amparo y de habeas corpus-, al decir que: “ARTÍCULO 1o.

DEFINICIÓN. El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine.” Negrillas y subrayas fuera del original.

Conclusión a la que igualmente se ha llegado por vía jurisprudencial al precisar: “Pero no menos relevante, resulta el hecho que el accionante haya acudido a la acción de habeas corpus que, valga reiterarlo, es el recurso especialmente concebido por el propio constituyente para proteger la libertad de una persona, siempre que de ella haya sido privada ilegalmente, en atención a las particulares características y trascendencia que revisten este derecho.

Tal es así, que el artículo 6°, numeral 2° del decreto 2591 de 1991, establece la improcedencia de la acción de tutela cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus, hipótesis predicable en el caso sub judice donde, más aún, dicha acción fue tramitada, estudiada y decidida en doble instancia. Bajo dicho contexto, cuando la demanda únicamente se enfoca en llevar a conocimiento del juez de tutela posibles vías de hecho de las providencias mediante las cuales se resolvió la acción de habeas corpus, sin alegar y demostrar violación o puesta en riesgo de derechos fundamentales distintos a los que se expusieron a los jueces que resolvieron ésta, como ocurre en el sub judice, las pretensiones así planteadas devienen en franca improcedencia. En conclusión, cuando se acude al juez de habeas corpus y éste encuentra que la actuación judicial acusada de afectar los derechos fundamentales en verdad no incurre en tal vicio, luego no es posible acudir, por esos mismos motivos, al juez de tutela, en tanto sobre tal asunto ya se ha emitido una decisión de carácter constitucional que en esos precisos aspectos resulta inmodificable.

Ahora, en cuanto hace referencia al pronunciamiento desfavorable que emitieron los despachos judiciales accionado frente a la petición de libertad provisional deprecada bajo el entendido de haber adquirido el beneficio contemplado en el numeral 5º del artículo 365 del.C.P.P., la Sala no advierte que a partir de las decisiones censuradas se desconocieran los derechos fundamentales invocados en la demanda, y en cambio lo cierto es que están debidamente sustentadas en el ordenamiento jurídico y jurisprudencia vigente para aquel momento, en cuanto dichas autoridades judiciales, en forma seria, juiciosa y razonada, explicaron los motivos que de conformidad con las normas aplicables y los hechos acreditados no hacían procedente tal pretensión, por manera que no constituye una decisión contraria a derecho, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime cuando se utilizaron los mecanismos adecuados para debatir su inconformidad en la segunda instancia. Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, sobre lo cual la demanda de amparo sólo aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar las garantías fundamentales invocadas al punto de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal proveído es inherente, razón por la cual se reitera, el amparo demandado es improcedente.

Para finalizar, dígase que el proceso contra JESUS SEMMA PANCHE aún sigue en curso, según la información apartada a la acción de tutela, por lo que el actor tiene la posibilidad de activar nuevamente un pronunciamiento en torno al tema objeto de cuestionamiento, con la invocación de las pruebas, jurisprudencia y conceptos cuya valoración le corresponde al Juez natural de dicho trámite, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable- acudir al juez constitucional para que intervenga en el trámite ordinario de dicha actuación, siendo que, ninguna postulación al respecto se evidencia en la actuación. De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable.

En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el apoderado de JESUS SEMMA PANCHE se denegaran. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por JESUS SEMMA PANCHE, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional sentencia T-693 de 2006. � Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 4 de febrero, radicado 30363. PAGE 14