CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 40748 República de Colombia INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 40748 República de Colombia INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 063 Bogotá, D. C., marzo cinco (5) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir el incidente de desacato presentado por la accionante INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS, en razón de la presunta negativa del Tribunal Superior de Cali en su respectiva Sala de Decisión Penal, para cumplir la orden impartida por la Sala a través de fallo de tutela del 29 de enero de 2009 que concedió el amparo de su derecho fundamental del debido proceso, vulnerado por dicha Corporación.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La señora INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS promovió acción de tutela en contra una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, cuestionando el fallo de segunda instancia emitido por la mencionada Corporación porque al modificar la pena impuesta por el a quo incurrió en vía de hecho por indebida aplicación de la norma que regula el concurso de delitos.

También censuró la decisión de la citada Corporación de negarle el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena con fundamento en el numeral 2º del artículo 63 del Código Penal. 2.- Agotado el trámite respectivo, el 29 de enero de 2009 la Sala de Tutelas emitió fallo de primera instancia por cuyo medio concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, ordenó al Tribunal Superior de Cali en su respectiva Sala de Decisión Penal que, “ redosifique la pena de la accionante dentro del proceso del radicado 2008-01554, con fundamento en lo expuesto, sin que tal decisión implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla” 3.- La accionante promovió incidente de desacato porque, a su juicio, la pena a imponer por el delito hurto calificado agravado debió individualizarse en 18 meses de prisión, incrementado en 12 meses por la conducta punible concursada de porte ilegal de armas para un total de 30 meses de prisión que disminuidos en un 50%, arroja una pena de prisión a imponer de 15 meses.

No obstante lo anterior, afirma que como la pena para el delito de mayor entidad fue establecido por el Tribunal Superior de Cali en 34 meses y 15 días de prisión, por razón del punible concursado solamente debió incrementar 12 meses de prisión, atendiendo lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de casación proferida el 27 de octubre de 2008 en el asunto del radicado 29979.

Adicionalmente pide decidir lo relacionado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a la cual estima tiene derecho. TRÁMITE INCIDENTAL Requerido el Tribunal Superior de Cali en su respectiva Sala de Decisión Penal en los términos previstos en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, aportó copia de la providencia de 3 de febrero del año en curso por medio de la cual dio cumplimiento a la orden impartida y redosificó la pena a la sentenciada LUNA BOLAÑOS.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Es competente la Sala para conocer de la solicitud interpuesta por el accionante, por cuanto el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción por desacato será impuesta por el mismo juez que profirió la orden de tutela. En orden a resolver la solicitud de trámite incidental de desacato, la Sala considera que la orden impartida en sede de tutela es de obligatorio acatamiento por la autoridad llamada a cumplirla, por tanto, debe hacerlo dentro del término perentorio establecido en el fallo respectivo.

Si no ocurre así, además de continuar vulnerando el derecho o derechos fundamentales objeto de amparo, desconocen la providencia mediante la cual se protegieron dichas garantías. En torno de dicha situación y de conformidad con los principios de eficacia y efectividad, el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez de tutela las facultades necesarias para obtener el cumplimiento material de la orden respectiva y sancionar por desacato al funcionario que la ha incumplido injustificadamente.

En salvaguardia de la inmediatez que debe existir entre la vulneración o amenaza del derecho fundamental prohijado y la efectividad del amparo aplicado por el juez de tutela, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 prevé: “ Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Por su parte, el artículo 52 ejusdem consagra el desacato y opera cuando: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”.

Así las cosas, es evidente que la ley prevé dos vías que, aunque diferentes, son complementarias y están orientadas a obtener el restablecimiento del derecho conculcado. De esta manera, la persona que estima no restablecido el derecho tutelado en los términos previstos en el fallo respectivo, puede solicitar a la autoridad judicial que lo profirió, cualquiera de estas opciones o las dos.

Ante ello, el juez constitucional debe proceder en su orden -según se desprende de la interpretación del artículo 27 del decreto en cita- a ejecutar los procedimientos respectivos para obtener el cumplimiento de la orden de tutela, pues su competencia se mantiene hasta cuando sea completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por ello, la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela T-939 del 2005 y en el auto No. 122, del 5 de abril del 2006, precisó lo siguiente: “El marco reglamentario de la acción de tutela consagra entonces, un conjunto de facultades y –también- el punto cardinal conforme al cual podemos derivar un conducto regular desde donde el juez podrá determinar si es necesario, como última ratio, el inicio del incidente de desacato.

Por supuesto, conforme a lo anterior encontramos que dentro de la obligaciones del juez de primera instancia se encuentra, en primera medida, verificar el cumplimiento del fallo y luego sí, podrá evaluar la necesidad de evacuar los demás recursos consignados en el artículo 27 y, en caso de considerarlo necesario, acudir al desacato. Ahora bien, dentro de este último evento es necesario tener en cuenta, que su trámite no puede desconocer las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser óbice para menguar derechos fundamentales.

Sería contradictorio y lesivo de la propia Carta que los mecanismos que sirven de apoyo para asegurar la realización de una tutela, constituyeran medios para vulnerar los derechos fundamentales de aquellos que deben cumplir la orden de amparo constitucional”. (Subrayas no corresponden al texto original). En el caso concreto, la Corporación accionada antes de ser requerida con fundamento en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, emitió providencia que data de 23 de febrero de 2009 por medio de la cual dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 29 de enero anterior y redosificó la pena a la sentenciada INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS sin que respecto de lo allí decidido, la interesada hubiese expuesto desacuerdo alguno a través del mecanismo de defensa ordinario, cual es el recurso de reposición. A pesar de que la actora pretende que la redosificación de su pena se verifique en los términos que ahora expone, estos no pueden ser objeto de valoración, por no corresponder al sentido de la orden impartida en el fallo de tutela de primera instancia. Tampoco se emitirá pronunciamiento alguno respecto de la pretensión tendiente a obtener el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto dicha temática fue objeto de pronunciamiento en el fallo de tutela de primera instancia en el cual se consideró que: “(…) si la accionante estuvo en desacuerdo con la decisión de la Corporación accionada de negarle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplir con la exigencia subjetiva prevista en el artículo 63 del Código Penal y estimó que con tal determinación le vulneró garantías fundamentales, así debió alegarlo en ejercicio del recurso de casación por conducto de su defensor; sin embargo, como esa alternativa procesal no acudió, la solicitud de amparo se torna improcedente en los términos del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

De otra parte, ha sido del criterio de la Sala que no puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso los funcionarios judiciales actúan y deciden de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las decisiones son emitidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Precisado lo anterior, no es acertada la afirmación de la accionante al considerar la decisión censurada como desconocedora de los derechos fundamentales, cuando del contenido de ésta se concluye que está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico que permite al funcionario optar por la negativa del subrogado reclamado sin constituir providencia contraria a derecho, lo cual imposibilita la intromisión del juez de tutela.

De ahí que la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela. Marco jurisprudencial que resulta inaplicable por vía de excepción, cuando el funcionario judicial en la actuación cumplida haya desconocido los derechos fundamentales, situación que no se concreta en el caso sometido a estudio por cuanto la Corporación accionada expuso las razones fácticas y jurídicas que la llevaron a adoptar la decisión de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena a la sentenciada LUNA BOLAÑOS, sin que el desacuerdo con ella respecto de ese reproche adquiera la aptitud suficiente para catalogarla como vía de hecho”.

Precisado lo anterior, la apertura de incidente por posible desacato es improcedente, por ausencia de incumplimiento de la orden judicial impartida a través del fallo de tutela de esta Sala. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Abstenerse de iniciar incidente por desacato al Tribunal Superior de Cali en su respectiva Sala de Decisión Penal, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. 2.

Comunicar esta decisión a las partes, en los términos del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 8 10