República de Colombia Tutela de primera instancia T.40728 José Antenor González Torres. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela de primera instancia T.40728 José Antenor González Torres. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.051.

Bogotá, D. C., febrero veintiséis (26) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por el apoderado del ciudadano José Antenor González Torres contra las decisiones proferidas por la Fiscalía Doscientos Diecinueve Seccional, el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial, autoridades todas con sede en esta ciudad, por la presunta violación a sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El 11 de agosto de 2000 por denuncia instaurada por la doctora Luz Amparo Salcedo Niño, abogada de la División Jurídica Tributaria, Grupo Unidad Penal, de la Administración de Impuestos Nacionales “DIAN”, la Fiscalía Doscientos Diecinueve de esta ciudad, declaró la apertura de instrucción contra José Atenor González Torres en calidad de representante legal de la sociedad Jeans Factory Ltda., y ordenó su vinculación, efecto para el cual libró la comunicación a la dirección que para tal efecto registró la denunciante, esto es, Centro Comercial Unicentro Local 2-11 de Bogotá. 2.

Como quiera que la DIAN remitió copia del estado de cuenta de la sociedad demandada, información dentro de la cual el denunciado había registrado otras nomenclaturas en los formularios de declaración bimestral de impuestos sobre las ventas, el ente investigador mediante resoluciones del 14 de enero de 2002 y 9 de diciembre de 2003 citó a indagatoria a González Torres, enviando oficios a la Carrera 30 No. 36-60, al Centro Comercial Unicentro Local 2-11 y a la Avenida 37 No. 63C-34 y solicitó “…a la Policía del sector la conducción del mismo.

Así mismo indáguese la dirección que le pueda aparecer al encartado en las listados telefónicos”. 3. Debido a que no fue posible su comparecencia, el 25 de abril de 2003 la Fiscalía lo declaró persona ausente y le designó un defensor de oficio. El 27 de agosto siguiente declaró cerrada la investigación, y el 25 de septiembre de esa anualidad calificó el mérito del sumario profiriendo en su contra resolución de acusación como presunto autor del delito de peculado por apropiación. 4.

Ejecutoriado el calificatorio, las diligencias fueron remitidas al Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, que avocó conocimiento y llevó a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento con la asistencia en esta última del defensor de oficio del actor quien manifestó su inconformidad respecto a la falta de diligencia del ente investigador para tratar de ubicar al procesado.

Finalmente, y previa aplicación del principio de favorabilidad, el 19 de octubre de 2006 decretó la extinción de la acción penal por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción con relación a la obligación tributaria del impuesto sobre las ventas correspondiente al 4° periodo del año de 1997 y lo condenó a sesenta y dos (62) meses de prisión como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por los periodos 5° y 6° de 1997, y 1° y 2° de 1998, pronunciamiento que al ser impugnado por su procurador judicial, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esta ciudad el 8 de febrero de 2007 confirmó parcialmente la sentencia, pues redujo la pena a treinta (30) meses de prisión. 5.

José Antenor González Torres a través de apoderado acude a la acción de tutela para que, previos los trámites pertinentes, se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa porque las autoridades atrás referenciadas no fueron diligentes para tratar de ubicarlo y hacerle saber que en su contra se adelantaba una investigación penal, si se tiene en cuenta que: (i) las comunicaciones envidas a las otras direcciones fueron devueltas por Telecom y Adpostal, (ii) su domicilio ha sido en la Transversal 18 No.114-22, (iii) además siempre se citó a José Atenor González Torres y su nombre es José Antenor, y (iv) las conductas punibles por las que resultó finalmente condenado estaban prescritas, motivo por el cual solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el acto de declaratoria de persona ausente.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo. 2. El Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá se opuso a las pretensiones del actor al considerar que la actuación adelantada contra el accionante se ajustó a derecho, toda vez que las citaciones efectuadas para que compareciera al proceso que cursaba en su contra, se hicieron a las direcciones aportadas en la denuncia, a la registrada en las declaraciones del IVA y a la que figura en la Cámara de Comercio.

En cuanto al nombre, éste puede ser corregido a través de una sentencia aclaratoria pues solamente se omitió la letra “N”, además el sentenciado siempre estuvo asistido de abogado. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el apoderado del ciudadano José Antenor González Torres está dirigida a socavar la firmeza de las decisiones proferidas por la Fiscalía, el Juzgado y el Tribunal que conocieron del proceso en el cual resultó acusado y condenado a la pena principal de treinta (30) meses de prisión al ser hallado autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 3.

Es pertinente señalar que a través de la sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque dadas sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, finalidad que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 4.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 5.

Encuentra la Sala que la solicitud de amparo resulta improcedente porque no es cierto que las autoridades judiciales accionadas hubieren incurrido en las irregularidades mencionadas y desconocido los derechos del ahora accionante dentro del proceso que cursó en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, porque la actuación adelantada se ajustó a la normatividad que gobernaba en ese entonces el rito correspondiente, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 6.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que es el mismo apoderado del accionante quien en su escrito de tutela reconoce que se trató de ubicar al procesado a las diferentes direcciones que para tal efecto registró en los formularios de declaración de impuestos sobre las ventas, así como en la que aparece en la Cámara de Comercio como persona jurídica, y si bien es cierto las enviadas a la Carrera 30 No. 36-60, y a la Avenida 37 No. 63C-34, la oficina de correo las devolvió, no ocurrió lo mismo con la dirigida al Centro Comercial Unicentro Local 2-11. 7.

Además la nomenclatura a que hace referencia en su escrito de tutela, esto es, la Transversal 18 No.114-22 de esta ciudad, se refiere a la que denunció ante la DIAN como persona natural, y no en su calidad de representante legal de la sociedad “Jeans Factory Ltda.”, situación que hace inferir a la Sala que al actor la Fiscalía General le garantizó sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que a más de enviar las comunicaciones a que ya se hizo referencia, llevó a cabo una inspección judicial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y solicitó “…a la Policía del sector la conducción del mismo.

Así mismo indáguese la dirección que le pueda aparecer al encartado en las listados telefónicos”. 8. De otra parte, bueno es señalar que para nada afecta el hecho que en el proceso se haya omitido anteponer a su nombre la letra “N”, porque siempre estuvo identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.198.113 de Bogotá que corresponde a su nombre José Antenor González Torres, tal como lo demuestra en la copia del documento que adjuntó a su escrito de tutela, así como consta en los diferentes formularios que firmó en su calidad de representante de la sociedad “Jeans Factory Ltda.”. 9.

Así las cosas, demostrado quedó que las autoridades judiciales agotaron todos los recursos a su alcance para dar con el paradero de Jóse Antenor González Torres y no fue posible, pero de todos modos la vinculación como persona ausente se llevó a cabo conforme a las previsiones legales, sin embargo, en lugar de comparecer ante la autoridad competente, decidió ausentarse asumiendo las respectivas consecuencias, a pesar que antes que la DIAN pusiera en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los hechos por los que resultó finalmente condenado, fue requerido para que se pusiera al día con las obligaciones tributarias en su calidad de representante legal de la firma “Jeans Factory Ltda.”, motivo por el cual no puede ahora alegar presuntas irregularidades frente a una situación que él mismo cohonestó. 10.

A lo anterior se suma que los derechos fundamentales del accionante fueron garantizados, tan es así que el defensor de oficio designado participó activamente en la audiencia de juzgamiento y puso de presente similares situaciones a las que ahora alega el actor, y el hecho que el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá se haya apartado de los planteamientos propuestos no por ello debe decirse que la actuación del profesional del Derecho o la de los funcionarios accionados se hayan apartado del ordenamiento jurídico patrio, si se tiene en cuenta que la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad al resolver el recurso de apelación interpuesto por su procurador judicial contra la sentencia de primera instancia redujo la sanción a treinta (30) meses de prisión. 11.

De otra parte, bueno es precisar que enterado José Antenor González Torres de la situación por él propiciada, en cuanto no niega su participación en las conductas punibles por la que finalmente resultó acusado y condenado, a lo cual sumó su rebeldía de comparecer al proceso, es dable concluir que tal forma de actuar dificultó la labor defensiva particularmente en lo relacionado con las explicaciones que un sindicado concurrente puede dar a la justicia, pues no es lo mismo asesorar y representar un imputado compenetrado física y mentalmente con las averiguaciones, que a uno que decide voluntariamente alejarse de las mismas. 12.

Finalmente, y en lo relacionado a que las conductas punibles por las que fue llamado a juicio estaban prescritas, la Sala pone de presente al accionante que aún cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos que pretenden se les restablezcan, pues si a bien lo tiene puede de conformidad con lo previsto en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000 y en el evento en que se configure alguna de las causales allí previstas, incoar la acción de revisión, y no por vía de la acción de tutela querer desconocer los mecanismos establecidos en la ley para que su decisión sea revisada por un funcionario diferente al legalmente constituido, es decir, no se puede pretender que el juez de tutela interfiera de tal manera en la solución de asuntos y de paso quebrante el principio constitucional fundamental del juez natural. 13.

Vistas así las cosas, esta acción constitucional resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “ La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por el apoderado del ciudadano José Antenor González Torres. Y, 2. En caso de no ser impugnada esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 90 c. Corte � Fls. 21 y 46 a 50 ib. � Fl. 59 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01 PAGE 13