CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.715 GEIMAR CONTRERAS PEÑA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 75. Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de GEIMAR CONTRERAS PEÑA, contra el fallo proferido el 27 de enero de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL, en protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y salud.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que dieron origen al ejercicio de la acción constitucional y lo pretendido a través de la misma, se consignaron por el a quo en el fallo impugnado de la forma como sigue: “ Refiere el accionante que desde el 12 de julio de 2000 fue incorporado al EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA en calidad de soldado regular con el fin de prestar el servicio militar obligatorio, y en mayo de 2001 le fue diagnosticada una enfermedad denominada GLOMERULOPATIA MEMBRANOSA, que fue tratada de manera intrahospitalaria, según el acta de junta laboral N° 5074 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, como consecuencia de la negligencia del EJERCITO NACIONAL que le negó tratamiento oportuno a una amigdalitis, que produjo la enfermedad degenerativa e incurable; que el día 13 de octubre de 2001 le fue realizada la Junta Médica Laboral Militar N° 5074 en la que se le dio de baja por el padecimiento de esa enfermedad, porque presentaba una disminución de la capacidad laboral del 18%, resultando no apto para la actividad militar, efectiva desde el 9 de noviembre de 2004; que en consecuencia de lo anterior, le fue suspendido el servicio médico y al tratamiento al que venía siendo sometido por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Que la enfermedad que padece es degenerativa y si bien en el momento no es terminal, su pronóstico no es bueno en el sentido que va a evolucionar a Insuficiencia Rena Crónica Terminal, según certificación expedida el 1 de julio de 2008 por el Médico Internista Nefrólogo Dr. ÁLVARO ORDÓÑEZ GÓMEZ, por lo que, por la condición económica de su familia, no están en condición de seguir sufragando los gastos y tratamientos médicos, requeridos.

Que ingresó al Ejército en excelentes condiciones y según evaluación de la junta médica se le dio baja por su enfermedad y por lo tanto, fue devuelto a su entorno familiar con graves problemas físicos sin la debida atención en salud y en pésimas condiciones, con lo que se vulneraron sus derechos, por lo que solicitó el amparo de los mismo (sic) y en consecuencia, pidió que se le ordene al EJERCITO NACIONAL o al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL otorgar de manera gratuita la prestación del servicio de salud a través del servicio de sanidad de manera inmediata, asumir todos los costos del tratamiento médico y que se le suministre al accionante la capacitación en el oficio que este escoja, de conformidad con el artículo 40 de la ley 48 de 1993 literal h, y en efecto, que las accionadas le paguen 1 S.M.L.M.V. hasta tanto su recuperación le permita subsistir por si mismo.”. 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de fallo del 27 de enero del presente año, negó el amparo de tutela, por cuanto (i) no se cumple con el principio de inmediatez que caracteriza a la acción constitucional y (ii) el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, ello con el propósito de dejar sin efectos el acto administrativo proferido por la Junta Médica Laboral Militar que le dio de baja por presentar una pérdida de capacidad laboral del 18%. 3.

La anterior decisión fue objeto de impugnación por parte de la apoderada especial del accionante, quien fundamenta su inconformidad manifestando que si bien pudo haber hecho uso de los recursos de la vía gubernativa, en contra del respectivo acto administrativo, ello no hubiese cambiado la situación del actor si tiene en cuenta que la enfermedad que padece es terminal, por lo tanto, la valoración realizada por la Junta Médica, en su momento se ajustaba a su condición, pero en la actualidad deviene en obsoleta dada la evolución de su padecimiento.

Agrega que lo pretendido con la acción de tutela es que se le presten al actor los servicios médicos básicos, así sea de manera provisional, para así proteger su derecho a la salud, en conexidad con la vida, siendo esta circunstancia la que se erige como un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala confirmará la decisión de negar la acción constitucional, bajo las razones que a continuación se exponen: 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el caso sub-exámine encuentra la Sala que el amparo solicitado es a todas luces improcedente porque el accionante tuvo la oportunidad de solicitar una segunda valoración ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, autoridad que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000 es la que conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones, pero se abstuvo de acudir a ella. 4.

Así las cosas y como quiera que CONTRERAS PEÑA contó con la oportunidad legal para interponer el recurso establecido en el ordenamiento jurídico, y que, al no hacerlo, dejó pasar la oportunidad que tenía para que la decisión proferida por la Junta Medica Laboral adscrita a la Fuerzas Militares de Colombia, fuera revisada por la autoridad competente, no puede ahora, acudir a la acción de tutela, pues esta no es una instancia paralela o complementaria para suplir los mecanismos ordinarios de defensa dispuestos por el legislador dentro de las actuaciones administrativas, y mucho menos un medio para revivir términos ya fenecidos o para purgar la eventual desidia de las partes intervinientes en las mismas. 5.

A lo anterior, que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada, se suma que el accionante aún cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, dado que la reclamación del libelista tiene su origen en la evaluación realizada por la Junta Médica Laboral Militar, que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia es una actuación preparatoria que sirve como elemento de juicio para expedir los actos administrativos a través de los cuales se reconocen prestaciones sociales, pues puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y ejercitar la acción de nulidad, la cual podrá ser incoada en cualquier tiempo.

Además, dentro de dicho proceso tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a un persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir la decisión allí adoptada, argumento adicional declarar la improcedencia de la acción de tutela, máxime cuando no se vislumbra la comprobación de perjuicio irremediable que amerite la protección transitoria de los derechos fundamentales deprecados. 6.

Finalmente, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica, condición que está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo. 7.

Lo anterior es razón adicional para insistir en la improcedencia del amparo solicitado toda vez que, como ya se dijo, el acto administrativo proferido por la Junta Médica Laboral data del 13 de octubre de 2004 – según el informe suministrado por el Director de Sanidad del Ejército- entonces, no puede entenderse cómo después de transcurridos más de 4 años el libelista considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

Así las cosas, acorde con lo expuesto, la demanda de tutela no estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, razón por la cual la confirmación del fallo es la decisión que se impone. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CONSEJO DE ESTADO. Concepto. No.1558 del 22/04/04 _1247636078.doc