CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 40672 JUANA MARIA SANCHEZ RUBIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40672 JUANA MARIA SANCHEZ RUBIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 069 Bogotá, D.C., marzo nueve (9) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, en contra de la decisión adoptada el 21 de enero de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales vulnerados por la entidad recurrente a JUANA MARIA SANCHEZ RUBIO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informan las diligencias que JUANA MARIA SANCHEZ RUBIO se encuentra afiliada al sistema de sanidad de la Policía Nacional, en calidad de beneficiaria de su cónyuge, por lo que viene recibiendo los servicios médicos que requiere desde el año 1979. Asimismo aparece, que mediante oficio del 24 de octubre de 2008 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le comunicó a la prenombrada que se había ordenado la suspensión de los servicios en salud que le venían prestando.

Es así que, la interesada y su esposo elevaron derecho de petición solicitando la reconsideración de tal determinación recibiendo respuesta negativa el 9 de diciembre siguiente. En tales condiciones, JUANA MARIA SANCHEZ RUBIO acude ante el juez constitucional con la pretensión de que se protejan los derechos fundamentales a la vida, integridad física, salud y seguridad social que considera actualmente desconocidos a partir de la actuación reseñada y solicita en consecuencia se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional restablezca los servicios médicos.

Como sustento de la demanda refiere la accionante, que si bien se vinculó laboralmente a la Gobernación de Cundinamarca desde febrero de 2008, nunca ha cotizado a alguna E.P.S. y los aportes de ley son enviados al FOSYGA de conformidad con los artículos 153 de la Ley 100 de 1993 y 14 del Decreto 1703 de 2002, sin que sea su deseo afiliarse a una E.P.S. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la entidad accionada.

Al ofrecer respuesta el Director de Sanidad de la Policía Nacional se opone a las pretensiones de la demanda precisando así que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no encuentra prevista la posibilidad de afiliar a cotizantes de regímenes distintos a éste régimen de excepción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24, parágrafo 4º del Decreto 1795 de 2000.

Agrega, los servicios médico-asistenciales brindados por parte del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, por ser un régimen excepcionado, se circunscribe a aquellos que ostenten la calidad de afiliados o beneficiarios del mismo, y de llegar a suministrarlos a personas no facultadas legalmente para recibirlos, se estarían destinando los dineros del sistema a quienes no tienen derecho a dicha prestación. Asimismo destaca, no se ha demostrado que la accionante no cuente con los recursos económicos suficientes para pagar los servicios de salud a través del Sistema General de Seguridad Social y en cambio aparece que se encuentra laborando actualmente.

Por último señala, la acción de tutela no tiene por objeto la sustitución o el desplazamiento de los procedimientos ordinarios, sino la protección de derechos fundamentales siempre que no exista otro medio para ese fin, por lo que esta entidad ha actuado dentro del marco legal pertinente. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 21 de enero de 2009 concediendo el amparo a los derechos fundamentales invocados en la demanda, advirtiendo para ello que la accionante puede y debe continuar siendo beneficiaria de los servicios de salud de la Policía Nacional como lo solicita, porque los aportes al Sistema General de Salud los hace su empleador directamente al FOSYGA, lo que no constituye una doble afiliación que es lo que quiere evitar el legislador conforme lo precisa la Corte Constitucional en sentencia C-1095 de 2001, por lo que la orden de desvinculación trajo consigo que la peticionaria estuviera sin el servicio de salud dado que no se encuentra afiliada a una E.P.S. Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la demandada revocar la decisión de desvincular a JUANA MARIA SANCHEZ RUBIO del subsistema de salud para que se restablezcan los servicios de salud a los que tiene derecho como beneficiaria de su cónyuge.

LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugna la sentencia de primera instancia retomando para el efecto los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, al tiempo que precisa, quienes figuren como beneficiarios del subsistema de salud de la Policía Nacional y tengan relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al sistema de seguridad social en salud, pierden la calidad de beneficiarios y por ende los servicios que suministra el régimen de excepción. Asimismo señala, el Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993 establece en su artículo 26 que son afiliados al régimen contributivo las personas con capacidad de pago, mediante una cotización o aporte económico previo, y si bien, el Decreto 1703 de 2002 prescribe que deberá efectuarse la cotización sobre los ingresos del cónyuge del cotizante al régimen de excepción directamente al FOSYGA, a renglón seguido la misma norma establece que si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar a cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo.

Concluye así, no se puede obligar a la entidad a continuar manteniendo una situación irregular que en virtud de los cruces de información con el Ministerio de la Protección Social son y deben seguir siendo corregidos de tal forma que su actuación se ajuste a derecho, sin que le esté dado acceder a las pretensiones de la demandante que resultan un tanto caprichosas al considerar una superioridad del sistema de excepción y negarse a acceder a los servicios que le debe prestar una E.P.S. a través del Sistema General de Seguridad Social.

Por su parte, la accionante presenta escrito solicitando la confirmación del fallo de tutela, retomando someramente los argumentos de la demanda al tiempo que destaca, nunca se ha desvinculado del régimen de excepción ni tampoco ha solicitado ser afiliada como cotizante, sin embargo se le excluyó de dicho régimen de manera abrupta a partir de una errada interpretación del Decreto 1795 de 2000 y sin atender las posibilidades que ofrece el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la entidad impugnante se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal, a través del cual se ordenó restablecer a la actora la condición de afiliada al sistema de salud de la Policía Nacional como beneficiaria de su cónyuge, pues considera el recurrente que la decisión de suspender los servicios de salud a la prenombrada no merece reparo alguno, dado que tuvo como origen lo preceptuado en el artículo 24, parágrafo 4º del Decreto 1795 de 2000, en concordancia con el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, a partir de lo cual quienes tengan relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al sistema de seguridad social en salud, pierden la calidad de beneficiarios y por ende los servicios que suministra el régimen de excepción. En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud.

Ahora, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se sujetan a un régimen especial de salud, al cual se encuentra afiliado tanto el personal militar como el civil en los supuestos que establece la correspondiente normatividad (artículos 19 de la Ley 352 de 1997 y 23 del Decreto 1795 de 2000).

De manera concreta, resulta pertinente mencionar lo establecido por el Decreto Ley 1795 de 2000, en virtud del cual se estructura el Sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Para empezar debe indicarse que, según esta reglamentación, el objeto del Sistema es “Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios”.

Así, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, se consideran afiliados a dicho sistema las siguientes personas: “ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1.

Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. 4. Los soldados voluntarios. 6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional. 7.

Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares. 8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización: 1.

Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995. 2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.” Asimismo, los artículos 20 de la Ley 352 de 1997 y 24 de la referida ley prescriben: Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado.

(…)

PARAGRAFO 2 o. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud. (…)

PARAGRAFO 4 o. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. De otra parte, por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1990 se autorizó la vigencia de regímenes diferentes al contemplado en la ley general de seguridad social. Ante esta circunstancia, con el fin de evitar duplicidad de funciones, la pérdida o destinación indebida de recursos y atendiendo criterios de universalidad de la afiliación, el Decreto 1703 de 2002 señala lo siguiente: “Artículo 14.- Régimen de excepción.- Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por la ley para pertenecer al sistema general de seguridad social en salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del sistema general de seguridad social en salud como cotizantes o beneficiarios (…)”.

La norma también establece que si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA.

Los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el FOSYGA en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Seguidamente prescribe, que si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. De acuerdo con el contenido de las normas transcritas, aunque la reglamentación de la Ley 100 de 1993 ofrece la posibilidad al cónyuge beneficiario del régimen de excepción de continuar recibiendo los servicios del mismo a pesar de su vinculo laboral, bajo la condición de realizar los aportes directamente al FOSYGA, la misma normatividad impone un limitante a dicha opción, y es precisamente que el régimen de excepción no admita la afiliación de cotizantes distintos a los de su propio régimen, circunstancia que aparece contemplada en el régimen de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en los términos del parágrafo 4º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 cuando advierte que “no se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud”.

Sobre el tema, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional, pero refiriéndose concretamente al caso de la exclusión de los padres que dependen del afiliado del sistema de salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional por la existencia de cónyuge, compañera o compañero permanente e hijos con derecho, concluyendo así que el régimen de excepción carece de normas que establezcan mecanismos que permitan la permanencia de los padres en estos supuestos, como ocurre en el régimen general de seguridad social en salud y en el régimen excepcional de los educadores.

En ese sentido, puede entonces advertirse que al amparo del parágrafo del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 reseñado, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha decidido excluir como beneficiaria a la señora JUANA MARIA SANCHEZ RUBIO y suspender los servicios en salud que tal condición le otorga, lo que en principio no ofrecería reparos en el ámbito constitucional dado el alcance de dicha norma, no es otro que la racionalización del sistema, impidiendo al efecto que quien tiene acceso a un sistema de seguridad social en razón de una relación laboral de cualquier naturaleza acceda simultáneamente a uno diferente.

No obstante, ponderadas las particularidades del asunto debe la Sala precisar que no se dan los presupuestos que establece la norma para declarar que la accionante en verdad no puede seguir como beneficiaria de su cónyuge, pues obsérvese que el parágrafo 4º del artículo 24 tantas veces citado, prescribe dicha limitante para aquellos “ cotizantes” de cualquier otro régimen de salud, situación que no se predica de la peticionaria quien a pesar de haberse vinculado laboralmente a la Gobernación de Cundinamarca desde el pasado mes de febrero de 2008, no tiene ni ha tenido la calidad de cotizante al Sistema General de Seguridad de Seguridad Social en Salud y en cambio aparece que, en virtud de la posibilidad que le ofrece el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, viene realizando los aportes directamente al FOSYGA por intermedio de la entidad empleadora.

Bajo dicho contexto, ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal en el presente asunto porque al no ser cotizante de otro régimen, la ley le ofrece a la accionante la posibilidad de continuar recibiendo los servicios de salud del régimen de excepción como beneficiaria de su cónyuge, a pesar de su vinculación laboral, sin que sea de recibo lo planteado por la entidad recurrente en cuanto a manifestar que de acceder a las pretensiones de la accionante se estarían destinando los dineros del sistema a quienes no tienen derecho a dicha prestación, pues precisamente el mismo artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 señala que si bien, los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el FOSYGA en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes.

Así lo entendió el Tribunal a quo en su condición de juez constitucional, y en esa medida concedió el amparo impartiendo las órdenes del caso. De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Artículo 5 del Decreto – ley 1795 de 2000. � Sentencia T-686 de 2008. 8 17