CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.642 ALEJANDRO MANUEL BORJA CUCUNUBÁ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 68. Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de ALEJANDRO MANUEL BORJA CUCUNUBÁ, contra el fallo proferido el 2 de diciembre de 2008 por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual negó el amparo de tutela impetrado contra la EMBAJADA DEL JAPÓN, en protección de los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, trabajo y mínimo vital.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de amparo constitucional deprecado por el señor ALEJANDRO MANUEL BORJA CUCUNUBÁ, fueron reseñados por el a quo en el fallo impugnado, de la forma como sigue: “ Expone que fue contratado por la Embajada (del Japón, se aclara), a través de una empresa de servicios, desde el 26 de septiembre de 1985 hasta agosto de 1991, fecha a partir de la cual lo contrataron directamente, para lo cual suscribió un contrato de prestación de servicios como si se tratara de una persona jurídica, pero debía cumplir horario y recibía un sueldo como contraprestación a sus servicios; el contrato lo terminaron en forma verbal el 30 de septiembre de 1993, sin sufragarle las prestaciones sociales a que tiene derecho; directamente solicitó ese pago sin ningún resultado y luego lo intentó a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, limitándose la Embajada a remitir copia del contrato y posteriormente otras 2 notas verbales, el 17 de abril y el 22 de junio de 2000, manifestando que ya había dado respuesta a la solicitud; la Cancillería de la República también requirió a la Embajada, quien mediante notas verbales contestó sin pronunciarse de fondo; el 14 de septiembre de 2004 sufrió un derrame cerebral que lo incapacitó para ejercer labores, perdió los sentidos de la vista y del oído casi en su totalidad y debe ser atendido por una enfermera; aunque el contrato lo suscribió como si se tratara de una empresa, esto en Colombia no tiene validez ante la inexistencia de la persona jurídica; el 2 de septiembre de 2008 la Corte profirió sentencia dentro de un proceso ordinario, generando jurisprudencia respecto de los conflictos de carácter laboral con una Embajada. ” 2.

Pretende así el accionante que el juez de tutela (i) declare que entre el señor BORJA CUCUNUBÁ y la EMBAJADA DEL JAPÓN EN COLOMBIA existió contrato verbal de trabajo a término indefinido, que injustificadamente fue despedido por el empleador y (i) que le ordene a la accionada al pago de cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas e indemnización, con lo respectivos intereses, por la terminación unilateral del contrato de trabajo. 3.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de fallo del 2 de diciembre de 2008, negó el amparo solicitado por considerar que el actor plantea un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, dada la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, pero sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Estimó además que “ no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia ”. 4.

Con posterioridad al fallo emitido por la Sala de Casación Laboral, el Embajador del Japón TATSUMARO TERAZAWA, allegó respuesta, en virtud de la cual enuncia que la cancelación de la relación contractual fue aceptada por escrito y se suscitó por justa causa, allegando los soportes pertinentes de tal afirmación. Asimismo, manifiesta que previo a acudir a la acción de tutela, el actor pudo adelantar el proceso laboral ordinario, en el que, por demás, habría operado el fenómeno de la prescripción. 5.

El apoderado judicial del accionante impugnó el fallo descrito en precedencia, pues considera que la acción constitucional se hace procedente en relación con el perjuicio irremediable que se le ha ocasionado al señor BORJA COCUNUBÁ, quien se trata de una persona discapacitada para trabajar y que no cuenta con recurso alguno para su subsistencia. Solicita el impugnante se revoque el fallo proferido por la Sala de Casación Laboral, toda vez que la acción de tutela es el único medio de defensa con que cuenta el actor para la protección de sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala confirmará la decisión de negar la acción constitucional, bajo las razones que a continuación se exponen: 1. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República, la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. 2.

También ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales de procedibilidad, o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el cual la acción de tutela procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para el caso sub-examine se advierte que el señor BORJA COCUNUBÁ cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar el amparo de los derechos que dice le asisten, pues puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que, previo el agotamiento de un trámite reglado en el que medie la controversia jurídica y probatoria del caso, declare la titularidad de las prestaciones laborales que solicita.

Y es que con respecto a las demandas laborales adelantadas contra embajadas de otros países radicadas en Colombia la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la inmunidad que les asiste a tales entes en materia laboral es relativa, lo cual da pie a la procedencia de las mismas. Dijo la Corte: “La misma Convención de Viena de 1961, aprobada por el Estado Colombiano por la Ley 6 de 1972, no se ocupó de la inmunidad de jurisdicción de los Estados en materia laboral, dada la autonomía de esta rama del derecho adquirida desde comienzos del siglo pasado, existen otras consideraciones que en el momento actual cobran vigencia. “En efecto, ante tal ausencia normativa, la referida Convención afirmó que: “(…) las normas del Derecho Internacional consuetudinario han de continuar rigiendo las cuestiones que no hayan sido expresamente reguladas en las disposiciones de la presente Convención. “Lo anterior fue corroborado por el artículo 38 numeral l literal b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que determinó, entre otras, como fuentes interpretativas del derecho, “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”, y en el literal c) “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas…”. ”. 4.

Por tanto al contar el accionante con otro medio de defensa judicial la tutela deviene improcedente, siendo justamente el soporte de una tal prédica, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento pues si bien el accionante afirma atravesar por una difícil situación económica y física, no surge evidente la titularidad de las prestaciones laborales que reclama, máxime cuando la accionada sostuvo la existencia de un contrato de prestación de servicios y la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, cuestiones que deben ser debatidas ante el funcionario ordinario competente. 5.

Así, pues, como quiera que la función del juez de tutela no es declarar derechos sino proteger los ya existentes, la demanda de amparo no estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual la confirmación del fallo es la decisión que se impone. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-332 de 2006 � Sala de Casación Laboral, auto admisorio de la demanda ordinaria laboral instaurada por ADELAIDA GARCÍA DE BORRISOW contra la MISION DIPLOMATICA EMBAJADA DEL LIBANO EN COLOMBIA, 13 de diciembre de 2007. _1247636078.doc