CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 40620 OLMES DURAN IBARGUEN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40620 OLMES DURAN IBARGUEN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 051 Bogotá D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil nueve (2009) V I S T O S Decide la Corte la impugnación propuesta por el apoderado del accionante OLMES DURAN IBARGUEN, contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de enero de 2009, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y petición que estima vulnerados por la Fiscalía 33 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Refiere el libelista que con ocasión de la compulsa de copias ordenada dentro de la investigación que por el delito de narcotráfico se adelanta en contra de OLMES DURAN IBARGUEN, Fiscalía 33 Delegada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos adelanta diligencias preliminares.

Es así que, en ejercicio del derecho de defensa y en uso del derecho de petición, el prenombrado solicitó el 6 de octubre de 2008 copia de la resolución que ordenó compulsar las copias y de los documentos allegados para tal efecto, así como solicitó el 24 de noviembre siguiente se le pusiera en conocimiento las diligencias adelantadas conforme lo dispone el artículo 8º de la Ley 793 de 2002, requerimientos que también ha elevado de manera verbal, obteniendo como respuesta que no tiene derecho a acceder al expediente porque la actuación se encuentra en su fase de previas.

Asimismo señala, ante el mismo despacho judicial adelanta desde hace mas de dos años acción de extinción de dominio sobre los bienes de propiedad de la empresa familiar “DURAN VALENCIA S. en C.”, sin que hasta ahora se le haya convocado oficialmente para hacer valer sus derechos. En tales condiciones, OLMES DURAN IBARGUEN instaura a través de apoderado acción de tutela en contra la Fiscalía 33 Especializada, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y petición que considera trasgredidos por cuanto hasta la fecha de presentación de la demanda no ha obtenido respuesta a los requerimientos referidos y la explicación que se ofrece para no permitirle acceder al expediente resulta contraria a la ley.

FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 28 de enero del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo impetrado, en tanto no advierte que dentro de los procesos radicados 5213 E.D. y 6217 E.D. adelantados por la fiscalía accionada, se haya incurrido en vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor y en cambio aparece que se está cumpliendo con lo preceptuado por la Ley 793 de 2002 que regula la extinción de dominio, máxime cuando aún no se ha definido si se va a proseguir con la segunda etapa de la acción extintiva, lo que de ocurrir se convierte en la etapa procesal oportuna para que el peticionario ejerza todas las actuaciones tendientes a la defensa de sus intereses.

IMPUGNACIÓN El apoderado del actor manifiesta su desacuerdo frente al fallo reiterando los argumentos expuestos en la demanda, al tiempo que precisa, solo con ocasión del trámite de amparo el despacho accionado se vio compelido a contestar en enero 7 de 2009 la petición que elevó desde octubre de 2008, sin que el Tribunal emitiera pronunciamiento alguno sobre la materia no obstante el funcionario debería asumir disciplinariamente las consecuencias de su actuar.

Asimismo destaca, en el presente caso es necesario recurrir al Código de Procedimiento Penal porque la Ley 793 de 2002 no regula lo concerniente a las diligencias previas o preliminares, por lo que al encontrarse identificados los bienes objeto de la acción y existir una orden de incautación que los afecta obliga al funcionario judicial a llevar adelante el trámite con observancia del debido proceso y el derecho a la defensa, sin que el legislador hubiese autorizado, si quiera de manera excepcional, actuaciones reservadas a espaldas de los sujetos afectados en el procedimiento de extinción de dominio, por lo que resulta extraño que el funcionario demandado traiga a contexto el contenido del artículo 8º de la Ley 793 de 2002 cuando uno de sus aparte fue declarado inexequible en sentencia C-740 de 2003.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional en actuación que involucra a la Fiscalía 33 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En el evento sometido al análisis de la Sala, la inconformidad del accionante radica en el hecho de que la Fiscalía 33 Especializada no lo ha convocado oficialmente a intervenir en las diligencias radicadas bajo los números 6127 y 5213 que se adelantan ante ese despacho, la última de aquellas que se sigue hace mas de dos años respecto los bienes de propiedad de la empresa familiar “DURAN VALENCIA S. en C.”, actuación que en su sentir contraviene lo prescrito en el artículo 8º de la Ley 793 de 2002 por cuanto le impide ejercer el legítimo derecho de defensa.

Al respecto, el artículo 8º de la citada ley dispone: “En el ejercicio y trámite de la acción de extinción de dominio se garantizará el debido proceso, permitiendo al afectado presentar pruebas e intervenir en su práctica, oponerse a las pretensiones que se estén haciendo valer en contra de los bienes, y ejercer el derecho de contradicción que la Constitución Política consagra.” Asimismo, el artículo 12 de la Ley 793 de 2003 consagra que “el fiscal competente para conocer de la acción de extinción de dominio, iniciará la investigación, de oficio o por información que le haya sido suministrada de conformidad con el artículo 5 o. de la presente ley, con el fin de identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 2 º”, frente a lo cual precisó la Corte Constitucional al verificar la constitucionalidad de la norma en sentencia C-740 de 2003 que ésta facultad no es más que la concreción de la atribución que la ley, con base en la Constitución, le hace a la Fiscalía General para conocer de la acción de extinción de dominio.

Ésta es una competencia legítima y en ejercicio de ella los fiscales pueden abrir la investigación para efectos de identificar bienes que sean susceptibles de extinción con base en el artículo 34 superior y por tanto, es compatible con el Texto Superior. Y finalmente, se tiene que la misma Ley 793 de 2002 en su artículo 12 prevé que la iniciación formal del trámite extintivo será comunicada al Ministerio Público y notificada a las personas afectadas, luego de lo cual se surtirá el término probatorio y el traslado común a los intervinientes para alegar de conclusión previo a la decisión de la Fiscalía General sobre la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio y la remisión de lo actuado al juez competente.

Sobre el punto, ha precisado la Fiscalía accionada que encontrándose el proceso 6127 en diligencias preliminares no es posible pronunciarse en torno a la solicitud de notificar la actuación adelantada en contra del actor, toda vez que hasta el momento no se ha proferido resolución de inicio de la acción de extinción de dominio, por lo que de emitirse dicha decisión se le comunicará personalmente al interesado, luego es claro que el actuar del despacho judicial demandado se aviene a los preceptos que de manera específica regulan el trámite de la acción de extinción de dominio en su fase previa o inicial y en ese sentido, no amerita la intervención del juez constitucional en este asunto.

Ahora, en cuanto hace relación a las diligencias radicadas 5213 aparece que si bien a ella fueron vinculadas personas diferentes al actor, la fiscalía ha emitido resolución de inicio formal de la acción de extinción del derecho de dominio, entre otros, sobre un bien de propiedad de la empresa familiar del actor, por lo que ningún impedimento se le ofrece para que en los términos que lo dispone la Ley 793 de 2002 intervenga en pro de sus intereses.

Finalmente se precisa en cuanto a la pretensión inicial invocada en la impugnación, que repugna a la naturaleza de esta acción pública, erigida en mecanismo de protección de los derechos fundamentales, su utilización para propiciar investigaciones penales o disciplinarias, por manera que si el demandante estima que se configura falta en el ámbito de dichas materias, puede directamente formular la queja o denuncia correspondiente ante las autoridades competentes.

Así las cosas, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, por lo que se confirmará la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 9