CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 40595 República de Colombia YESID MAURICIO SILVA GALINDO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 40595 República de Colombia YESID MAURICIO SILVA GALINDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 063 Bogotá, D.C., marzo cinco (5) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor YESID MAURICIO SILVA GALINDO en contra del fallo de tutela proferido el 13 de enero de 2009 por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Tunja, que no tuteló los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República y la Agente Interventora de la Sociedad DMG Grupo Holding S. A.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante YESID MAURICIO SILVA GALINDO afirma que depositó en la sociedad DMG de Tunja $15.000.000 que no ha podido recuperar como consecuencia de la intervención decretada a la mencionada empresa por el Gobierno Nacional, a través de los Decretos Nos. 4333, 4334 y 4335 de 2008 que, a su juicio, tienen vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, porque se le obliga a entregar las tarjetas prepago que le entregó la empresa DMG, Grupo Holding S. A., a pesar de ser las únicas pruebas con que cuenta para demostrar la inversión. Agrega que las mencionadas tarjetas son de uso diario y al titular de las mismas le asisten los derechos de uso, goce y disposición de acuerdo con la normatividad legal, motivo por el cual la orden de devolución de éstas es arbitraria, máxime cuando ninguna autoridad ha prohibido su uso ni las ha sacado del comercio.

La Ley 964 de 2005 permite que la Superintendencia Financiera adopte correctivos respecto de la captación masiva, habitual e ilegal de dineros; sin embargo, no procedió de conformidad para evitar la actual tragedia económica y social. Por estos hechos, solicita i) declarar que la exigencia de la Agencia Interventora de la Sociedad DMG Holding S. A. de entregar las tarjetas prepago desconoce el derecho a la igualdad frente al trato que se viene dando a otras empresas y clientes, quienes disponen y usan las tarjetas expedidas sin restricción, ii) amparar el debido proceso porque de manera ilegal y unilateral las accionadas exigen la devolución de las tarjetas, impidiendo controvertir las pruebas aportadas en su contra y iii) exigir al Gobierno Nacional emplear otra metodología en el proceso de intervención a la empresa DMG.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Mediante auto de 19 de diciembre de 2008 la Corporación competente admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a las autoridades judiciales accionadas. 2.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja negó la solicitud de amparo dado su carácter subsidiario y residual, por cuanto los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para adelantar el proceso de toma de posesión de las entidades acusadas de captar dineros del público de manera irregular, son actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que no son susceptibles de controvertir a través de este mecanismo de protección. Precisa que la actuación de la Agente Interventora de la Sociedad DMG Grupo Holding S. A. frente a solicitar a quien efectuó inversión en esa compañía no afecta los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, por cuanto su actuación la desarrolla con sujeción a lo normado en el Decreto 4334 de 17 de noviembre de 2008 y, cualquier reparo frente dicha reglamentación, deberá alegarlo ante la Corte Constitucional en los términos previstos por el artículo 215 de la Carta Política. 3.- El accionante impugna el fallo.

Afirma que la legislación comercial y financiera para el manejo de las tarjetas prepago para la entidades bancarias y comerciales es una sola, motivo por el cual la decisión de sacar las emitidas por DMG del mercado, es discriminatoria y afecta las garantías fundamentales cuya protección invoca. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.- De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja. 2.- El accionante cuestiona la actuación de la Agente Interventora de la sociedad DMG Grupo Holding S. A. de exigirle la entrega de las tarjetas prepago que acreditan su inversión en la citada empresa, con fundamento en los Decretos Nos. 4333, 4334 y 4335 de 2008 que, a su juicio, tienen vicios de “ inconstitucionalidad e ilegalidad ”. 3.- El Gobierno Nacional en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, emitió el Decreto No. 4333 de 17 de noviembre de 2008 por medio del cual declaró el Estado de Emergencia Social y con base en el mismo expidió el Decreto No. 4334 de la misma fecha a través del cual dispuso “la intervención del Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado”.

El mismo Decreto No. 4334 de 2008 en sus artículos 7º a 11 reglamenta las medidas de intervención, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica, la devolución inmediata de los dineros y los criterios para hacerlo, así como la intervención del Agente Interventor. 4.- En orden a resolver la impugnación, es importante traer a colación jurisprudencia constitucional acerca de la improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto.

“ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. - La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001.

En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. - También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina.

La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”. 5.- En el asunto examinado, según lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la acción de tutela puesto que la pretensión del actor es cuestionar el procedimiento de intervención dispuesto a través del Decreto 4334 de 17 de diciembre de 2008 a DMG Grupo Holding S. A., al estimar que la orden de entregar las tarjetas prepago que acredita su inversión en la empresa intervenida es “ inconstitucional e ilegal”; decisión que por su naturaleza corresponde a un acto de carácter general, impersonal y abstracto que no crea situaciones jurídicas personales y concretas y, por lo mismo, no puede lesionar por sí solo derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento legal para que la acción de tutela sea viable. 6.- De otra parte, como el Decreto Legislativo 4334 de 17 de noviembre 2008 fue expedido como consecuencia de la declaratoria de Estado de Emergencia Social, su estudio de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 215 de la Carta Política, del siguiente tenor normativo: “El gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de sus facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad.

Si el gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento”. 7.- Así las cosas, mientras los Decretos 4333 y 4334 de noviembre 2008 no sean declarados inconstitucionales, es forzoso para el interesado que invirtió dinero en el Grupo DMG Holding someterse al trámite y procedimiento previsto en el Decreto 4334 que precisamente contempla la entrega del documento que acredita el desembolso del dinero que para el caso del actor corresponde a la tarjeta por él recibida, sin que con dicho proceder se vulneren los derechos fundamentales cuya protección reclama puesto que, dicho acto goza de la presunción de legalidad y fuerza vinculante. 8.- De otro lado, en cuanto se refiere a la violación del derecho a la igualdad alegada por el accionante, observa la Sala que no acreditó el supuesto fáctico concreto que haga pensar que las autoridades accionadas han desarrollado actuación discriminatoria o desigual frente a una o varias personas que se encuentren en situación similar a la expuesta.

Por ello, la Corte Constitucional al definir el principio de igualdad puntualizó: " Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.

Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.". Adicionalmente, ha de precisarse que el manejo de tarjetas para usuarios por parte de entidades financieras y de algunos establecimientos de comercio, opera conforme a las directrices de cada entidad, previa autorización y vigilancia, en su orden, por las Superintendencias Financiera y de Industria y Comercio y en el presente caso respecto de DMG Grupo Holding S. A., operó una intervención especial. 9.- En conclusión, al no advertirse que las autoridades accionadas hubiesen desconocido las garantías invocadas por el accionante, se impone para la Sala la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Artículo 1º del Decreto 4334 de 2008. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 6 Cfr. Sentencia T-1497 de 2000. � Cfr. Sentencia T-221 de 1992. 8 11