CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 40584 Impugnación JAIRO GUTIÉRREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.66 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el señor JAIRO GUTIÉRREZ, contra el fallo del 26 de enero del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Santiago de Cali negó la tutela instaurada contra el Juzgado 17 Penal del Circuito y la Fiscalía 39 Seccional de la misma ciudad, por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y el de acceso a la justicia.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el accionante que mediante sentencia del 4 de abril de 2008, el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali lo condenó a la pena de 32 meses de prisión, a la accesoria de rigor y al pago de perjuicios morales, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, decisión que no pudo recurrir porque solo se vino a enterar de su existencia cuando se quiso hacer efectiva la orden de captura que se libró en su contra, situación que además, le impide laborar normalmente para llevar a su casa lo necesario para la supervivencia de su familia.

A raíz de la denuncia formulada en su contra, la Fiscalía 39 Seccional de Cali dispuso escucharlo en indagatoria, que se llevó a cabo el 19 de marzo de 2002, y le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento, pero concediéndole el beneficio de la libertad provisional. En aquella diligencia estuvo representado por un abogado que contrató, pero que con posterioridad debió revocarle el poder porque no podía pagarle los honorarios, razón por la cual solicitó el nombramiento de un defensor de oficio.

Desde el momento en que al profesional designado se le notificó la resolución de la situación jurídica, hasta el 25 de julio de 2003, cuando se produjo el cierre de investigación, no realizó actuación alguna a su favor y, por el contrario, su pasividad permitió que absurdos jurídicos, como el que hace referencia el dictamen sexológico que le fuera practicado a la menor, se admitieran en su contra, pues las conclusiones de la perito forense constituyen apreciaciones subjetivas que lo comprometen de manera grave, en total desconocimiento de la prohibición de emitir cualquier juicio de responsabilidad, al tenor del artículo 251 de la Ley 600 de 2000.

Con fundamento en este material, el relato de la víctima y demás, se habría podido elaborar un buen alegato de conclusión, pero su defensor de oficio lo dejó huérfano, y su actuación trajo unos resultados fatales porque se dictó en su contra resolución acusatoria, situación de la que tampoco se enteró el togado, pese a que se le envió boleta de citación, ignorando también la oportunidad que le brindaba el término dispuesto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal.

Finalmente, cuando concurrió a la audiencia pública, de manera irresponsable hizo un brevísimo recuento de algunas diligencias que integraban el expediente, para terminar solicitando sentencia absolutoria por lo contradictorio de la situación, pero sin explicar en qué consistían las contradicciones y no se esforzó por examinar la prueba de cargo para demostrar cuál era realmente su capacidad demostrativa.

Y cuando finalmente se produjo la sentencia condenatoria, no interpuso recurso de apelación. De haberlo hecho, probablemente se habría logrado que se presentara el fenómeno de la prescripción de la acción penal en el trámite de la segunda instancia, sin que en tal evento pudiera hablarse de impunidad, pues la conducta punible por la cual se le vinculó y condenó, nunca existió. De esa manera, el profesional desaprovechó todas las oportunidades que la ley brinda a la defensa, porque no hizo absolutamente nada a su favor y ante esa pasividad absoluta, los funcionarios encargados de impartir justicia tenían la responsabilidad de reemplazar al defensor de oficio o decretar la nulidad respectiva para garantizar la defensa en debida forma.

Afirma el actor que no resulta válido argumentar que conocía del proceso que se seguía en su contra y que el supuesto abandono de sus intereses sería el que le segó la oportunidad de defenderse, porque cuando una persona de escasos recursos, tanto económicos como de conocimiento, solicita al órgano judicial que le provea todo lo necesario para su defensa, debe conminar al defensor de oficio, si no cumple con su deber.

Además, creyó que con la designación del citado profesional, sus derechos fundamentales estarían plenamente garantizados, pues además, carecía de una orientación que lo llevara a adoptar medidas eficaces para la protección de sus derechos fundamentales. Señala para terminar, que es tan evidente la ausencia de defensa, que ahora se ve en la necesidad de acudir a la acción de tutela, pues basta con observar que quien fungió como defensor de oficio ni siquiera acudió a las citaciones que se le hicieron para notificarse de las diferentes decisiones que se profirieron dentro de las etapas de instrucción y de juzgamiento, ni las aprovechó para solicitar la práctica de pruebas, participar en su recolección, ejercer el derecho de contradicción, interponer recursos, presentar alegatos, etc.

Sólo concurrió a la audiencia pública, seguramente para evitar una sanción disciplinaria. Solicita se declare la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución que ordenó el nombramiento del defensor de oficio y, en su lugar, se encargue de esta labor a un profesional del derecho que se desempeñe en debida forma y así se le permita la justa defensa a sus intereses. 2.

Respuesta de la parte accionada El señor Fiscal 39 Seccional de Cali, solicita se desestimen las pretensiones del actor y manifiesta que su despacho no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales a que alude el accionante, porque la investigación iniciada se tramitó conforme a las normas vigentes, con respeto a los derechos de los sujetos procesales, incluido el implicado, a quien desde un comienzo se le enteró de los hechos y la imputación jurídica que se le endilgaba.

Tanto es así, que para la indagatoria se procuró la asistencia de un defensor de confianza y posteriormente, por el inconveniente que resalta, se le designó uno de oficio, con el que se continuó el trámite. El accionante sabía que estaba siendo investigado, que debía estar pendiente de la actuación, y que debía informar cualquier cambio de dirección; ahora no puede atribuir a la supuesta inactividad del defensor la sentencia condenatoria proferida en su contra, porque esta se emitió luego de valorar, conforme a la sana crítica, cada uno de los elementos probatorios allegados en debida forma a la investigación. Además, al acusado se le notificó personalmente la resolución de acusación y si no estaba de acuerdo con ella, pudo interponer los recursos respectivos, en ejercicio de la defensa material.

La fiscalía, en cumplimiento de la investigación integral, practicó las pruebas que consideró necesarias para lograr el propósito de búsqueda de la verdad, y para ello garantizó los principios de publicidad, imparcialidad y contradicción y el investigado sabía cuáles eran las pruebas que lo incriminaban; en ejercicio de su defensa material, tuvo la oportunidad de solicitar pruebas o aducirlas por los medios legales.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la protección demandada, por las siguientes razones: (l) No observa violación a derecho fundamental alguno, porque al accionante se le notificaron personalmente todas las actuaciones en cada una de las etapas procesales. (ll) El defensor de oficio que se le nombró en reemplazo del defensor de confianza que lo había asistido a la diligencia de indagatoria, ejerció actos de defensa, pues estuvo expectante al desarrollo procesal, toda vez que acudió a notificarse de la resolución interlocutoria donde se decretó medida de aseguramiento y de la resolución de sustanciación donde se declaró cerrada la investigación. No compareció a las audiencias, dando lugar al aplazamiento de las mismas y a que se designara a otro defensor, quien se hizo presente de manera oportuna e intervino en las audiencias preparatoria y pública.

(lll) La decisión proferida por el juzgado accionado no se basó en discernimientos caprichosos o arbitrarios, sino en las pruebas recaudadas, es decir, a la realidad jurídica, en la que sus actos están impregnados de legalidad y sentido, no advirtiéndose que se debió notificar por edicto tanto al procesado como a su defensor, en vista que no comparecieron pese a que se les enviaron las comunicaciones correspondientes.

LA IMPUGNACIÓN El accionante se muestra inconforme con la decisión del Tribunal, porque en criterio de esa instancia, el derecho a la defensa se garantizó plenamente, por el hecho de haberse notificado el defensor de oficio, de dos de las decisiones emitidas en la fase de instrucción. La ponderación allí elaborada, sería admisible, si por lo menos el señor defensor de oficio hubiese solicitado la práctica de pruebas o hubiese participado en la práctica de aquellas que oficiosamente llevó a cabo la fiscalía, y si hubiese presentado alegatos de conclusión, interpuesto recursos contra las decisiones adoptadas en su contra, o hubiese solicitado la práctica de pruebas que contribuyeran a demostrar su inocencia o a poner en duda la presunta responsabilidad que de manera injusta se le endilgaba.

Critica nuevamente la labor desplegada por su último defensor de oficio, por su intervención en la audiencia pública, no solicitó nulidad de lo actuado si consideraba que existían falencias procesales y no recurrió el fallo de primera instancia. Luego de aludir a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre el tema, asegura que contrario a lo señalado por el Tribunal, la expectación, vigilancia, disposición, prontitud o atención del señor abogado defensor se quedó solo en eso, pues de todas las oportunidades que brinda el proceso penal para lograr actos positivos, ninguna fue aprovechada por los dos profesionales designados, cuyo desempeño fue lamentable.

Solicita se revoque la decisión recurrida y, en su lugar, se declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive, y se le brinde la oportunidad de una nueva defensa. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con la finalidad de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos por la ley, le sean vulnerados o amenazados, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, esto es, cuando los funcionarios se han apartado del ordenamiento jurídico y han proferido decisiones cuyo fundamento sea el fruto del capricho o la arbitrariedad. Por manera que la sola inconformidad del tutelante con lo resuelto por los funcionarios judiciales, no comporta vulneración de garantías fundamentales, ni justifica el cuestionamiento de la decisión, por vía del amparo constitucional, máxime cuando el juez de tutela no está facultado para invadir la orbita de los funcionarios competentes. 2.

Para demostrar que se el derecho a la defensa técnica se ha vulnerado en el trámite de un proceso penal, no basta con cuestionar y descalificar la actividad cumplida por el profesional de derecho, porque lo realmente importante, para efectos de retrotraer la actuación, como es la aspiración del accionante, es demostrar que la actitud asumida por el togado no corresponde a una estrategia defensiva, ni a una actividad de vigilancia y control de la actuación, sino a un abandono de la gestión encomendada y que posteriormente dicha omisión no fue oportunamente corregida por otro defensor.

En consecuencia, para establecer si al accionante le asiste razón en sus réplicas, surge necesario verificar el trámite surtido en el proceso que se adelantó en su contra, contenido en la diligencia de inspección judicial practicada por el A quo en el Juzgado 17 Penal del Circuito de la ciudad de Cali, al expediente radicado 2003-00389. En términos generales, se constata lo siguiente: Con fundamento en la denuncia formulada, la fiscalía dispuso la apertura de investigación previa y que se informara a JAIRO GUTIÉRREZ de la actuación seguida en su contra.

Adelantadas las diligencias tendientes a localizarlo, individualizarlo e identificarlo, se dispuso vincularlo mediante indagatoria, luego de abierta la investigación, para lo cual se libró citación. Como no compareció, se expidió orden de captura y cumplida ésta, se le informó sobre su derecho a nombrar un abogado y designó al doctor Jairo Montes Ledesma como abogado de confianza, quien lo asistió en la injurada, luego de la cual, suscribió diligencia de compromiso.

Mediante escrito del 3 de abril de 2002, el señor GUTIÉRREZ informó a la fiscalía que revocaba el poder conferido al abogado de confianza por falta de recursos económicos para cancelar sus honorarios y solicitó el nombramiento de un defensor de oficio. El 17 de mayo siguiente, la fiscalía designó al doctor Rubén Felipe Gonzalo Lagarejo. Por auto del 30 de mayo de 2003, se decretó medida de aseguramiento, concediéndole al encartado la libertad provisional, siendo notificado personalmente el defensor.

El 12 de septiembre del mismo año, se profirió resolución acusatoria, decisión de la cual JAIRO GUTIÉRREZ se notificó personalmente. Por auto del 19 de febrero de 2004, el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali designó como defensor de oficio al doctor José Manuel Almeida Ceballos y celebró audiencia preparatoria el 8 de septiembre siguiente, a la cual asistió el citado profesional.

También acudió a la diligencia de audiencia pública y en su intervención solicitó al titular del despacho que al momento de dictar sentencia, absolviera a su defendido y que en caso de no prosperar esa petición, partiera de la pena mínima, concediendo el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ante la ausencia de elementos materiales que ameritaran el tratamiento penitenciario.

Mediante providencia del 4 de abril de 2008, se profirió sentencia condenatoria en contra de JAIRO GUTIÉRREZ, notificándose personalmente a la Fiscalía y al Ministerio Público. Al procesado y a su defensor, se les enviaron comunicaciones, pero como no comparecieron, se les notificó el fallo por edicto. 3. Esta reseña procesal impide pregonar que el accionante estuvo desprovisto de defensa técnica, porque aún cuando los defensores de oficio designados por los funcionarios de instrucción y de juzgamiento, no ejercitaron actos positivos de defensa, es perceptible que estuvieron atentos al desarrollo de la actuación, en tanto se notificaron de las distintas decisiones proferidas contra el procesado, situación que antes de constituir un abandono de la gestión, se traduce en actos de vigilancia y control, mientras no se verifique la ocurrencia de un yerro con capacidad invalidar el trámite.

Es cierto que el derecho a la defensa, como condición de validez del proceso, debe ser continuo y unitario y que, por tanto, durante el desarrollo de la actuación procesal no puede verse restringido. Empero, cualquier irregularidad no está llamada a quebrantar dicha garantía fundamental, resultando menester examinar si los efectos causados conducen a declarar la nulidad, porque no hay otra manera de remediar el asunto.

La sola inactividad del defensor, no es suficiente para aducir el quebranto de garantías fundamentales, sino que es necesario probar, de cara a la realidad procesal, la concreta actividad que dejó de ejecutar y el daño efectivamente causado. Por ejemplo, las pruebas que debieron pedir y las razones por las cuales habrían incidido favorablemente en su situación, los fundamentos de los alegatos que se dejaron de presentar, y las razones por las cuales se debió impetrar la nulidad de lo actuado.

Súmese a lo anterior, que el accionante tampoco acudió a ejercer su defensa material pudiendo hacerlo, pues los despachos judiciales estuvieron atentos a notificarlo de las decisiones proferidas y al enterarse personalmente de la resolución acusatoria, pudo conocer cuál era su situación jurídica. Si estaba tan convencido de su inocencia, como lo expresa en el libelo de tutela, resulta inexplicable que no haya hecho uso de los mecanismos de defensa que consagra el ordenamiento, directamente o a través del abogado de oficio, a quien hubiese podido localizar para comunicarle su estrategia defensiva.

No obstante, prefirió ausentarse del debate. Se concluye, que el juez constitucional no advierte la configuración de una vía de hecho por parte de los funcionarios accionados porque no se constata por parte de ellos, un proceder arbitrario o contrario a derecho, frente a los hechos que sirven de soporte al libelo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr Fls 58 a 60. PAGE 14