CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40579 HUMBERTO RESTREPO MARTÍNEZ PRIMERA INSTANCIA PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40579 HUMBERTO RESTREPO MARTÍNEZ PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 38 Bogotá, D.C, dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2009).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada a través de apoderado por HUMBERTO RESTREPO MARTÍNEZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que estima vulnerados en el asunto penal que se adelanta en su contra.

LA DEMANDA Refiere el apoderado del accionante que el 31 de octubre de 2008 el Juez Penal del Circuito de Andes, en desarrollo del juicio oral dentro del proceso que se le adelanta por el delito de acceso carnal violento, decidió aceptar el desistimiento de la defensa de la prueba pericial de paternidad que, a pedido de ésta, había sido decretada en la audiencia preparatoria.

Recurrida la decisión horizontal y verticalmente por el señor Agente del Ministerio Público para efectos de que se le permitiera hacer preguntas complementarias a la luz de lo previsto en el artículo 397 de la ley 906 de 2004, pues no había renunciado a la contradicción, el a quo negó la reposición, fundamentado en que por sustracción de materia, al faltar el interrogatorio no había lugar a contrainterrogatorio ni a preguntas complementarias, concediendo el recurso de apelación. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia al resolver el recurso, reconoció legitimada la renuncia de las pruebas, pues ello es una prerrogativa de la parte que no lesiona garantías defensivas de la contraparte y agregó que el contrainterrogatorio tiene por finalidad refutar en todo o en parte la información obtenida en el interrogatorio, sosteniendo que las preguntas complementarias equivalen al contrainterrogatorio, el cual si no se realizó en éste no es posible hacerlas.

No obstante, expresó que el desistimiento de una prueba solicitada por una de las partes tiene la virtualidad de actualizar el supuesto normativo consagrado en el inciso final del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal como condición para que el Ministerio Público pueda solicitar la práctica de la prueba por surgir de la necesidad de una vicisitud en desarrollo del juicio oral, como lo es el desistimiento de la prueba, lo que equivale a que no hubiera sido pedida y con remisión al último inciso del artículo 344 sostuvo que considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, el juez decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse.

Necesidad e incidencia en el juzgamiento que hace surgir no de otra practicada en el juicio sino precisamente del desistimiento de la prueba pericial que, según el Tribunal tiene el mismo efecto de la prueba no pedida, dada la trascendencia que puede tener en los resultados del juicio y en consecuencia revoca la decisión y decreta la práctica de la prueba.

Estima el apoderado del actor que si la prueba no ha sido practicada y ha sido solicitada y válidamente decretada es posible desistirla, pues ello no conlleva violación de las garantías defensivas de la otra parte, ya que constituye una regla de procedimiento del desarrollo de la práctica de la prueba en el juicio oral y como tal no es apelable, pues de acuerdo con lo sostenido por esta Corporación equivale a aquella que decide las objeciones en el juicio y, en consecuencia, no genera la segunda instancia. Sostiene que si el Ministerio Público lo único que objetó fue la negativa a no poder ejercer su derecho de contradicción al no permitírsele formular preguntas complementarias al perito y, el a quo determinó, con respeto por la ley que no surgía tal posibilidad por la inexistencia del interrogatorio y, como consecuencia, de la ausencia del contrainterrogatorio, la actuación de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia constituye una verdadera vía de hecho, toda vez que el Ministerio Público no hizo consistir su disenso en la negativa al decreto excepcional de pruebas de que trata el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, sino en poder ejercer su derecho de contradicción de conformidad con lo establecido en el artículo 397 de la misma obra.

TRAMITE DE LA ACCION Admitida la demanda, se vinculó al Juzgado Penal del Circuito de Andes y dispuso correr traslado para que las autoridades accionadas ejercieran el derecho de contradicción y se pidió información del asunto. El titular del Juzgado Penal del Circuito de Andes afirma ser partidario de la tesis según la cual, cuando una de las partes solicita oportunamente una prueba, queda latente la posibilidad de que si por alguna circunstancia el petente decide en pleno juicio oral renunciar a ella antes de ser practicada, su contraparte o ningún otro interviniente adquiere el derecho o la facultad de solicitarle al juez de conocimiento, que la prueba desistida se lleve a cabo, pues de permitirse tal situación, iría en contradicción de los principios o reglas que rigen la actividad probatoria, puesto que cada parte debe acreditar con sus propios medios las posturas que pretenda defender en el juicio, sin que le sea dable a ninguno apropiarse de lo que eventualmente otro descarte.

Posición que cobra mayor vigencia en consideración a que el defensor declinó interrogar a su testigo al devenir adverso los resultados de la prueba de ADN para su patrocinado. Al despachar negativamente las solicitudes del Ministerio Público, en el sentido de permitirle realizar “preguntas complementarias”, se obró respetando el postulado que se desprende de la nueva sistemática procesal acusatoria y que tiene que ver con que “la prueba no le pertenece al proceso” y por consiguiente las partes –con mayor razón la defensa-, tiene libertad para solicitar su práctica y desistir o renunciar a ella cuando lo consideren conveniente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Reiterada ha sido la jurisprudencia al señalar la improcedencia de este instituto de protección para adoptar y reemplazar decisiones propias del rito procesal ordinario, esto es, de aquellas que deben proferirse al interior de los procesos judiciales, pues para ellos el legislador ha dispuesto una amplia gama de garantías y mecanismos encaminada a que los intervinientes tengan la posibilidad de asegurar la efectividad de sus derechos y pretensiones.

Adicional a ello, cuando el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala expresamente la improcedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, está otorgando a la acción un carácter subsidiario y residual, que permite concluir que no fue dispuesta por el Constituyente de 1991 como herramienta facultativa, paralela o sucedánea de los procedimientos ordinarios establecidos en la ley.

La Corte Constitucional en torno al aspecto que viene de analizarse, en sentencia T – 418 de 2003, precisó: “La acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. Si las anteriores razones se exponen respecto de procesos judiciales, con mayor razón resulta improcedente la acción de tutela, cuando se trata de atacar, por la posible ocurrencia de una vía de hecho, actuaciones administrativas, disciplinarias o fiscales, según el caso, que se encuentran en trámite…” Tal situación resulta dable concluirla en el presente asunto en el cual se advierte que HUMBERTO RESTREPO MARTÍNEZ ha ejercitado a través de su defensor las posibilidades de intervención establecidas en el estatuto procesal penal para hacer valer los derechos que estima conculcados, y ha obtenido respuesta fundamentada y oportuna en relación con las mismas, contando con la oportunidad de manifestar su inconformidad a través de los recursos ordinarios establecidos al interior del procedimiento penal, como efectivamente lo ha hecho.

Visto lo anterior, es claro que el mecanismo extraordinario de protección no tiene cabida, como quiera que se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que eventualmente se podrían constituir en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva el supuesto agravio o lesión constitucional. Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la demanda de tutela presentada a través de apoderado por HUMBERTO RESTREPO MARTÍNEZ, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo, de no ser impugnado. CÚMPLASE JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE