CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 40538 JORGE BARRAGAN MEJÍA TUTELA 1ª instancia 40538 JORGE BARRAGAN MEJÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.35 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Jorge Barragán Mejía contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad y violación al principio de favorabilidad.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción. En el proceso penal contra el accionante por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico en concurso con tráfico de estupefacientes, el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en audiencia preparatoria realizada el 30 de junio de 2006, decretó de oficio la nulidad parcial de la resolución de acusación respecto al delito de tráfico de estupefacientes y en consecuencia ordenó la ruptura de la unidad procesal.

El 30 de abril de 2007 el Tribunal accionado ordenó la libertad por vencimiento de términos dentro del proceso radicado 2006-002 que se adelanta por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. El 02 de mayo siguiente, la Fiscalía impidió la salida del actor en razón de la resolución de acusación proferida por el delito conexo de tráfico de estupefacientes donde se había decretado la nulidad.

El 28 de julio de 2008 el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad profirió sentencia por el delito de concierto para delinquir, en la cual condenó al accionante a la pena de prisión de 90 meses. Decisión que fue apelada, y remitidas las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá por competencia. Encontrándose en trámite la actuación en segunda instancia, el actor presentó el 25 de noviembre de 2008 solicitud de libertad condicional, pero el 18 de diciembre siguiente el Tribunal se abstuvo de resolverla, porque el recurrente no se encuentra a disposición de esa Corporación. Contra la anterior decisión el señor Barragán Mejía interpuso el recurso de reposición el 14 de enero de 2009, que actualmente se encuentra en trámite de notificación. Manifiesta el peticionario que han transcurrido 45 días después de proferido el auto objeto de impugnación y aun no se sabe cuando quedará en firme, para que el Tribunal pueda pronunciarse respecto de la reposición. Solicita que se ordene al Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Bogotá y a la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad dosificar la pena convalidando el tiempo ejecutado en prisión como pena cumplida en el proceso de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y se considere de nuevo la petición de libertad aplicando el principio de favorabilidad. 2.

Las respuestas. 2.1. El Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Bogotá informó que el expediente por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico actualmente se encuentra en el Tribunal Superior de esta ciudad desde el 7 de noviembre de 2008, pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria.

Respecto al segundo proceso que se adelanta contra el accionante por el delito de tráfico de estupefacientes, actualmente se encuentra fijada fecha para adelantar la audiencia pública los días 23 y 24 de febrero del presente año. La acumulación de penas que pretende el actor no es posible por cuanto uno de los procesos –concierto para delinquir- ya fue fallado, pero el otro – tráfico de estupefacientes- todavía no, por lo que no se puede acumular penas que no existen, de igual manera es bueno aclarar que tampoco es viable acumular un proceso que aún se encuentra en curso y una sentencia condenatoria que no está ejecutoriada. 2.2.

El Magistrado ponente quien conoce el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, luego de hacer un recuento del proceso que se adelanta contra el accionante por el delito de concierto para delinquir, aclaró que también existe otro proceso contra el actor por el delito de tráfico de estupefacientes que en la actualidad también conoce el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Lo manifestado por el accionante carece de argumentación fáctica y jurídica, por cuanto se trata de dos procesos distintos, frente a los cuales no se pueden confundir los tiempos que por uno u otro haya estado el accionante privado de la libertad, menos aún cuando frente al delito de tráfico de estupefacientes, no ha puesto fin al proceso y en consecuencia no es factible plantear una acumulación jurídica de penas, ya que ella opera frente a sentencias debidamente ejecutoriadas.

Frente al recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por el delito de concierto para delinquir, tampoco se encuentra ejecutoriada, pues está pendiente el fallo de esa instancia y un eventual recurso de casación que se pudiere presentar. Remite copia de las providencias a las que hace referencia. CONSIDERACIONES Si la actuación penal no ha finalizado, la acción de tutela se torna improcedente.

El caso concreto 1. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, y con mayor razón si aún no se ha proferido sentencia de segundo grado, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En efecto, dentro de la actuación penal los sujetos procesales cuentan con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponer las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan a la declaratoria de nulidad.

Es allí, ante el juez natural, donde los peticionarios pueden plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrir en apelación la sentencia proferida o, finalmente, fallido este intento, interponer recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.

En el presente caso y conforme a las respuestas de las autoridades accionadas, está demostrado que los dos procesos penales aún no han concluido, por un lado, en el proceso por el delito concierto para delinquir, todavía no se ha proferido sentencia de segundo grado y no se ha resuelto el recurso de reposición contra el auto del 18 de diciembre de 2008 por medio del cual el Tribunal se abstuvo de pronunciarse respecto de la solicitud de libertad condicional, y por el lado del proceso de tráfico de estupefacientes, está pendiente por realizar la audiencia pública fijada para el 23 y 24 de febrero de 2009.

Esto significa que el accionante todavía tiene a su alcance varios mecanismos normales de defensa idóneos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o quebrantados. La existencia de otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, hace improcedente por esta parte la tutela solicitada. 3. No hay duda que la demora en resolver los procesos judiciales afecta los intereses de quienes se encuentran a la espera de que se les defina su situación, y que ello puede, en ciertas ocasiones, vulnerar el debido proceso.

Sin embargo, la mora que alega el recurrente respecto de la resolución del recurso de reposición no tiene cabida, por cuanto la decisión objeto de reproche se encuentra en trámite de que trata el artículo 189 inciso 2 de la Ley 600 de 2000, para que una vez se surta el mismo, el Tribunal entrara a pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto, tal como lo informó en la respuesta allegada a la presente acción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por Jorge Barragán Mejía. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). 1 9