CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 40533 JULIO CESAR BLANDON RIVERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40533 JULIO CESAR BLANDON RIVERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° O043 Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JULIO CESAR BLANDON RIVERA contra el fallo de tutela proferido el 19 de diciembre de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, mediante resolución No. 329 del 2 de octubre de 2006 el Comandante del Departamento de Policía del Cauca, retiró del servicio activo al PT. JULIO CESAR BLANDON RIVERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º, parágrafo 1º de la Ley 857 de 2003 y artículo 62 del Decreto 1791 de 2000.

Inconforme con tal determinación, el mentado ciudadano promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, cuyo trámite se surte actualmente en el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán. En medio del trámite anterior, el prenombrado formula a través de apoderado demanda para que conceda el amparo transitorio de los derechos constitucionales al debido proceso, defensa, igualdad, trabajo, vida digna, mínimo vital, dignidad humana, seguridad social, y salud en conexidad con la vida, y como consecuencia de ello, se deje sin efecto la resolución referida ordenando su reintegro.

Como sustento de sus pretensiones advierte el libelista que durante el tiempo que BLANDON RIVERA prestó sus servicios a la Policía Nacional realizó una excelente labor, siendo merecedor de reconocimientos y felicitaciones de sus superiores, sin que registrara sanción alguna, pues aunque en marzo de 2006 el Grupo de Control Interno Disciplinario del Departamento del Cauca inició investigación disciplinaria en su contra, dicha actuación fue archivada luego de disponerse la cesación de procedimiento con auto del 20 de noviembre de 2008, por manera que su desvinculación deviene drástica e inexplicable, máxime que en virtud de ella se ha visto privado de percibir los recursos económicos con los que sostenía a su grupo familiar afectándose así su calidad de vida.

Asimismo destaca, el acto administrativo que ordenó el retiro desconoció por completo lo estipulado en la norma que le sirvió de fundamento a partir de la cual debe existir previamente la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, cuyo contenido debe quedar consignado en un acta que será entregada al afectado para garantizarle su derecho a la defensa, procedimiento que en el presente asunto no se agotó, además se omitió motivar la decisión. Para corroborar tal aserto trae a contexto algunos apartes de la sentencia C-179 de 2006, que estudio la constitucionalidad del artículo 4º del la Ley 857 de 2003.

Por último, se remite el contenido de la sentencia T-995 de 2005 de la Corte Constitucional en orden a respaldar la procedencia del amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Aunque por fuera del término concedido por el Tribunal A quo, la Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional se pronunció sobre los hechos de la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, por cuanto el actor dispone de otro mecanismo de defensa judicial del cual ha hecho uso y no se encuentra abocado a un perjuicio irremediable que torne impostergable la adopción de medidas en orden a conjurarlo.

Refiere, en el presente asunto no se cumple con el requisito de inmediatez que rige la acción pública, pues desde la emisión del acto que dispuso el retiro del actor han transcurrido más de dos años. Precisa, el acto objeto de la demanda cumplió todos los requisitos legales exigidos para la aplicación de esta medida toda vez que el acta emitida por la Junta de Evaluación que recomendó el retiro del accionante constituye garantía de la observancia del debido proceso y derecho de defensa, cuyos aspectos solo pueden ser controvertidos en el trámite ordinario y expedito previsto en la jurisdicción contenciosa administrativa y no por el mecanismo extraordinario de la tutela.

Descarta así la vulneración al debido proceso alegada, para cuyo efecto afirma que el retiro no tiene el carácter de sanción, ni es el resultado de una investigación disciplinaria, siendo que a partir de la facultad discrecional y previa recomendación del comité integrado por mandos militares, se puede tomar la determinación de prescindir de los servicios de algún miembro de la institución, por razones del servicio exclusivamente, y en esa medida el acto atacado se encuentra amparado de la presunción de legalidad, al tiempo que indica, al efectuarse el retiro del actor con fundamento en la facultad discrecional y en atención a las razones del servicio, no le era exigible al nominador expresar el motivo de la desvinculación, sin que al respecto se hayan establecido requisitos adicionales a los señalados en las normas pertinentes, en el sentido que las recomendaciones de la Junta debe responder a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Como apoyo de sus afirmaciones cita apartes de pronunciamientos emitidos sobre el asunto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura. SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 19 de diciembre de 2008 negando las pretensiones de la demanda -previa aplicación de la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 de Decreto 2591 de 1991-, tras estimar que en el presente asunto no observa vulneración de los derechos fundamentales invocados, aunado al hecho que no se satisface los presupuestos de residualidad e inmediatez que gobiernan la acción de tutela, pues el actor cuenta con otro medio de defensa judicial –acción de nulidad y restablecimiento del derecho- actualmente en curso y no existe razón que justifique la inactividad.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante interpone recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali, insistiendo en la procedencia del mecanismo extraordinario de amparo para lo cual retoma los argumentos de la demanda. Finalmente agrega, no puede desconocerse el peligro inminente en la salud y la vida que padece una familia que carece de recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas y en esa medida procede la acción como mecanismo transitorio hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa resuelva el asunto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali del cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Policía Nacional y el Ministerio de la Defensa Nacional.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante se funda en el cercenamiento de los derechos fundamentales que se irroga a partir de la resolución No. 329 del 2 de octubre de 2006, por medio de la cual se ordeno su retiro de la Policía Nacional en virtud de la facultad discrecional que la Ley 857 de 2003 le confirió a dicha institución, de manera que la demanda de tutela esta orientada en esencia, a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido.

Al respecto, necesario se impone traer a contexto algunas precisiones sobre el alcance de dicha potestad: “5.1. Mediante la sentencia C-179 de 2006, esta Corporación declaró la exequibilidad del primer inciso del artículo 4 de la Ley 857 de 2003, cuya constitucionalidad se cuestionaba junto con otra de similar tenor, el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000.

Ambas normas contemplan el retiro por razones del servicio y en forma discrecional tanto de miembros de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales; o, del Comité de Evaluación, cuando se trata de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Como en otras oportunidades, la Corte Constitucional encontró admisible frente a la Carta Política la facultad discrecional que se concede a la fuerza pública para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen a dichas fuerzas. (…) Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.

En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.” (Subrayas fuera del texto)” En tal sentido, aparece que la resolución a través de la cual se ordenó el retiro del actor además de emitirse en ejercicio de la facultad discrecional referida, tuvo sustento en la previa recomendación que presentara la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía del Cauca, cuya conclusión se entiende, estuvo precedida de un estudio completo sobre el desempeño de JULIO CESAR BLANDON RIVERA y de todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario, en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, luego, ha de advertirse que el acto reprobado en principio está revestido de legalidad hasta tanto el juez competente para llevar a cabo su control no declare lo contrario.

A más de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

Así entonces, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta en los términos reseñados, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda, al cual ciertamente ha acudido según su propio dicho, como quiera que propuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la resolución reprobada, con lo que se evidencia que está en curso el mecanismo idóneo para obtener respuesta a sus pretensiones.

En tal sentido, el amparo solicitado en esos términos carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional. En efecto, el actor contaba con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto censurado, lo que constituye un medio de defensa idóneo y eficaz que, de haber omitido como se desprende de los hechos de la demanda y especialmente de las pretensiones, no podría atribuírsele a las acciones u omisiones de las autoridades demandadas, sino a la incuria del litigante, quedando lógicamente excluido ese hecho del amparo constitucional.

Resulta claro que cuando se acciona ante la jurisdicción administrativa, las partes cuentan con amplias facultades defensivas y probatorias, que les garantizan la oportunidad de proteger sus derechos. Posibilidades, por el contrario, restringidas en desarrollo de la acción de tutela. Ahora, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que cuando se intenta la acción como mecanismo transitorio es preciso que el interesado demuestre que en efecto existe un perjuicio y que el mismo tiene la connotación de irremediable, por lo que se necesitan medidas urgentes por parte del juez constitucional para evitarlo.

En esos eventos se busca que el juez constitucional, a través de un pronunciamiento que tiene carácter transitorio, suspenda de algún modo la vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado. Que le imponga a la administración el deber de suspender el acto violatorio de derechos o que suspenda la actividad que pretenda realizar y que puede menoscabar los derechos.

No se trata de manera alguna que el juez de tutela sustituya al ordinario, ni que se convierta en un medio alterno de defensa. La finalidad es remediar una ofensa a un derecho fundamental cuando su titular se encuentra frente a un perjuicio irremediable, porque de someterlo a la espera de un proceso ordinario, haría luego inocua la decisión judicial correspondiente, ya porque el daño se encuentre consumado o porque en atención a la edad del afectado no dé espera a la resolución de fondo del asunto.

Sólo se justifica su procedencia por la amenaza inminente de un daño que, de no evitarse oportunamente, resultará irreversible y sólo resarcible a través de una indemnización. Así, para determinar la existencia o no del perjuicio irremediable es necesario que el juez verifique varios elementos: la inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el afectado por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, cuestión que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Ya la Corte Constitucional definió los requisitos que deben reunirse para que el perjuicio pueda ser catalogado como irremediable. “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética (…) B).

Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes (…) C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.

Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. (…) De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.

Sin embargo, el posible perjuicio irremediable aducido por el actor no pasa de ser una simple afirmación, pues aunque las circunstancias a que alude el actor parecen difíciles, no advierte la Corte que reúnan las condiciones de perjuicio irremediable que permitan conceder la tutela como mecanismo transitorio. De una parte, el actor todavía es joven y goza de salud y en segundo término, el acto administrativo de retiro se produjo el 2 de octubre de 2006 y le fue notificado a él en esa misma fecha -así consta en acta adjunta al escrito de amparo-.

Sin embargo, solo hasta el 4 de diciembre de 2008, esto es, pasados más de dos años presenta la demanda de tutela. La demora en acudir al juez constitucional desvirtúa la existencia de perjuicio irremediable y la urgencia de la medida que se exige del juez. Además, no manifestó cuál fue el motivo que le impidió instaurar oportunamente la tutela, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio pues se reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

Se concluye entonces, cuando en las actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto y ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el caso sometido a estudio no convergen.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional sentencia T-995 de 2007 � Sentencia T-343 de 2001. � Cfr. Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993. PAGE 19